Os leitores do JET puderam verificar que a Câmara manifestou, por meio de seu presidente interino, deputado Marco Maia, do PT-RS, a intenção de limitar a atuação da imprensa nas dependências da Câmara dos Deputados.

A atitude é uma reação a um quadro do CQC que coloca os deputados em situações contragedoras.O que não se pode esquecer é que essas situações constrangedoras decorrem exclusivamente de atitudes dos próprios deputados!

No último episódio do CQC, exibido no dia 14/06, a repórter do CQC, Mônica Iozzi, em mais uma excelente matéria que trouxe a público o desleixo para com os procedimentos de efetiva representação da vontade do povo na casa legislativa.

A repórter apresentou, por meio de uma atriz, uma proposta de emenda constitucional – PEC que tinha o objetivo fictício de incluir um litro de cachaça na cesta básica do brasileiro. E qual foi a surpresa de todos nós ao perceber que diversos parlamentares chancelaram a propositura de uma PEC com um objetivo tão absurdo. Mas, é claro, o CQC e a repórter é que colocaram os deputados em situação constrangedora… ou ao menos assim pensa o presidente interino da Câmara.

Essa situação constrangedora poderia certamente ter sido evitada por dois meios: ou pela ausência do teste proposto pelo CQC ou pela leitura do documento que estavam assinando os deputados. Tanto assim que não foram todos os deputados submetidos ao teste que aceitaram assinar um documento com uma proposta tão absurda.

A atuação da imprensa nesse caso não pode ser tida como despropositada ou exagerada. Por meio da veia cômica natural do programa, foi realizada uma denúncia: a de que muitos dos representantes do povo, remunerados com dinheiro público e eleitos pelo povo a que devem representar assinam sem ler um documento que pode dar origem a uma proposta de emenda à Constituição. E não se esqueça o leitor que a Constituição é “apenas” a lei mais importante do país, no topo da hierarquia jurídica.

É pertinente informar que, neste caso, essa assinatura teria a utilidade somente de permitir ao deputado responsável pela proposta a protocolá-la e dar então início ao seu regular trâmite, sendo certo que ainda deveria ser debatida e votada, quando então seria avaliado seu mérito.

Mas, por outro lado, é razoável que se assine um documento sem ao menos saber a que se refere? A mim, como eleitor, não parece razoável. Ao contribuinte que remunera os representantes do povo, creio que também não pareça razoável o suficiente que um deputado assim o faça.

Contudo, pior do que isso me parece que um representante do povo, em exercício da presidência da Câmara dos Deputados, solicite que se estudem medidas jurídicas que impeçam a livre atuação da imprensa, como se o problema fosse a revelação dos fatos ocorridos, e não os próprios fatos.

Aldous Leonard Huxley, célebre escritor britânico, autor de “Brave New World” (Admirável Mundo Novo), certa vez asseverou que “facts do not cease to exist because they are ignored” (fatos não deixam de existir porque são ignorados). Me parece que, na prática, a medida pretendida no caso em comento não passaria disso: ignorar fatos que efetivamente ocorrem. A atuação supostamente abusiva da imprensa seria trazer esses fatos a público, portanto?

Entendo que a situação seja ainda pior, porque não se quer apenas ignorar um fato, mas sim que esse fato seja de conhecimento somente dos envolvidos e ignorado por aqueles que os elegeram. Ou seja, almeja-se, ao que parece, proibir a imprensa de exercer seu ofício mais essencial, que não é outro senão informar o povo e fiscalizar a atuação de seus agentes públicos e representantes.

É essa atuação da imprensa que fortalece a democracia, que fornece subsídio à população para que possa decidir melhor. Essa atuação da imprensa é que fornece ao povo sua arma mais poderosa: a informação.

Uma nação sem educação, sem conhecimento e sem informação é inábil para lidar com o complexo sistema político-eleitoral que utilizamos. Pode até parecer que seja simples ao mais desavisado, mas envolve direitos complexos de toda uma nação, que estará representada em algumas poucas pessoas – ok, não tão poucas assim – em órgãos legislativos que produzirão as normas que criarão direitos e obrigações para todos os representados.

E nesse contexto, a informação, aliada à educação, são as principais armas que um povo pode dispor na defesa da democracia. Aliás, a própria definição de democracia é a de uma forma de governo onde o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes. É, aliás, o que prevê o artigo 1º da Constituição Federal.

A não ser que exista uma séria acusação de manipulação das informações para criar desprestígio em relação aos envolvidos (o que se cogita estritamente para viabilizar o raciocínio, e que não foi sequer alegado), não há de se falar em abuso no exercício do direito – que é na verdade um dever – de informar por parte da imprensa.

Não existe democracia forte sem uma imprensa livre e efetivamente atuante, o que nossos representantes deveriam bem saber. E mais do que saber, defender com unhas e dentes.

Atuação consciente e transparente, preparo para exercício da importante função de legislador e representante do povo, seriedade e compromisso com a democracia são os requisitos mínimos que se esperam de um deputado.

Me parece que os deputados deveriam observar suas falhas, apontadas pela imprensa – nesse caso específico pelo CQC - e procurar corrigi-las, utilizando a experiência como uma forma de evolução em termos de postura e procedimentos. Ou seja, ante a impiedosa fiscalização por parte da imprensa, os deputados deveriam aprimorar seus procedimentos de forma a prestar contas para sociedade de maneira mais satisfatória.

E por certo deveriam se envergonhar da proposta de limitar a atuação da imprensa na Casa do Povo.

* Marco Aurélio Lima Cordeiro é advogado, especialista em Direito de Mídia e Direito do Entretenimento.

Por Helton Veneno *

Vivemos em uma sociedade livre, baseada em um regime democrático. Essa sociedade livre é regrada pelo direito constitucional, que por sua vez prevê que dentro dos direitos dessa sociedade livre está o direito de votar e ser votado. Além disso, prevê a propaganda relacionada a esse tema como livre. O próprio Código Eleitoral já prevê a liberdade da propaganda eleitoral e suas vedações.

O artigo 5º, em seus inciso IV, V e IX da Constituição Federal de 1988, prevê a livre manifestação do pensamento e o artigo 220 do Código Eleitoral veda qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. Entretanto existe um princípio dentro do Direito Eleitoral, que é o Controle Judi

cial da Propaganda. Esse princípio prevê que é de exclusiva competência da Justiça Eleitoral a aplicação das regras jurídicas a respeito de propaganda partidária ou eleitoral.

Para ajudarmos a conceituar a palavra propaganda, vamos utilizar o pensamento da Fávila Ribeiro, que a define como sendo “um conjunto de técnicas empregadas para sugestionar pessoas na tomada de decisão” (CONIGLIAN, 1998, p. 18).

Em nossos estudos iremos ouvir constantemente as expressões propaganda eleitoral, partidária, política ou eleitoral, que são diferenciadas da propaganda pura e simples. O conceito dessas expressões já foi reproduzido por vários doutrinadores, dos quais transcrevemos dois em especial:

O primeiro é Pinto Ferreira, que traz a definição de propaganda como sendo: “[...] uma técnica de apresentação de argumentos e opiniões ao público de tal modo organizada e estruturada para induzir conclusões ou ponto de vistas favoráveis aos seus anunciantes. È um poderoso instrumento de conquista e adesão de outras pessoas, sugerindo-lhes idéias que são semelhantes aquelas expostas pelos propagandistas. A propaganda política é utilizada para o fim de favorecer a conquista dos cargos políticos pelos candidatos interessados, fortalecer-lhes a imagem perante o eleitorado, sedimentar a força do governo constituído ou minar-lhe a base, segundo as perspectivas dos seus pontos de sustentação ou contestação”.

Já Joel J. Cândido enfatiza que “[...] propaganda política é gênero; propaganda eleitoral, propaganda interpartidária e propaganda partidária são espécies deste gênero. Propaganda Eleitoral ou Propaganda Política Eleitoral é uma forma de captação de votos usada pelos partidos políticos, coligações ou candidatos, em época determinada por lei, através da divulgação de suas propostas, visando á eleição a cargos eletivos”.

Para iniciar o estudo sobre o assunto, é importante destacar que existe diferença entre propaganda partidária e propaganda eleitoral. A legislação eleitoral as define claramente e estabelece dois momentos distintos para a utilização de cada uma delas.

A propaganda partidária é exibida pelas empresas de comunicação que gozam de concessão pública, o que podemos definir como rádio e televisão. Normalmente é exibida no semestre antecedente ao da realização do pleito, tendo suas regras prescritas pelo artigo 45 da lei 9.096 de 1995, que estabelece seus objetivos e as respectivas vedações. A propaganda partidária tem como um de seus pilares a intenção de comunicar o intuito de estabelecer coligações nas eleições que se aproximam, assim como difundir os programas partidários, transmitir mensagens aos filiados sobre a execução do programa partidário e as atividades congressuais do partido e divulgar a posição do partido em relação a temas políticos. Nesse espaço não é permitido de forma alguma a realização de propaganda eleitoral antecipada para determinado candidato difundir os programas partidários.

Já para definir propaganda eleitoral, vamos utilizar trecho de uma célebre decisão do Tribunal Superior Eleitoral(TSE) nº 16.183, de 17.02.2000, que assim a define: “Entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública. Sem tais características poderá haver mera promoção pessoal – apta, em determinadas circunstâncias a configurar abuso de poder econômico – mas não propaganda eleitoral”. (Rel. Min. Eduardo Alckmin. DJU, 14-5-1999, p.13.112)

A cada ano de pleito o TSE edita e publica o calendário eleitoral onde estão definidas as datas e o respectivo inicio e termino do período da propaganda eleitoral, sempre observando a legislação eleitoral e sua evolução conforme o decorrer dos anos. Em julho de 2009 foi aprovada a resolução que trata do calendário eleitoral das eleições gerais de 2010. Essas eleições, como se sabe, elegerá o novo presidente da República, governadores, senadores, além de deputados federais, estaduais e distritais.

Nessa resolução foi estabelecida a data inicio da propaganda eleitoral como sendo 6 de julho de 2010. Ainda no que concerne ao  tema propaganda, a resolução prevê que no primeiro turno da eleição poderá haver a distribuição de material de propaganda até o dia 2 de outubro, assim como a realização de carreatas e passeatas.

Quanto à propaganda paga: poderá ser realizada na imprensa escrita e somente poderá divulgada até 1º de outubro, também segundo a mencionada resolução.

Já debates e propaganda em páginas institucionais na internet poderão ocorrer até 30 de setembro. No dia 17 de agosto, há 47 (quarenta e sete) dias da eleição, começa a veiculação da propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão, que termina em 30 de setembro, três dias antes do primeiro turno da eleição.
Quando houver segundo turno, para os cargos majoritários, os candidatos poderão fazer propaganda eleitoral a partir de 5 de outubro. Já a propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão tem de começar até 15 dias antes do segundo turno da eleição, ou seja, até 16 de outubro. A propaganda eleitoral gratuita será exibida até 29 de outubro, dois dias antes do segundo turno.

Nessa nossa primeira incursão sobre essa matéria, pudemos verificar que a propaganda é essencial para a política, pois é o meio pelo qual os partidos e os candidatos podem se comunicar com o eleitorado.

O objetivo, a princípio, era distinguir a propaganda partidária da propaganda eleitoral, abordando brevemente alguns aspectos relativos às limitações destes tipos de propaganda no que se referem à utilização dos veículos de mídia disponíveis.

Por fim, distinguirmos a propaganda partidária da propaganda eleitoral é extremamente importante, pois cada uma tem seu momento, suas obrigações e restrições. É nítido visualizar que a propaganda em si está difundida nos meios de comunicação e podemos afirmar com convicção que a política não sobrevive sem a propaganda, o que justifica a propaganda política gratuita no rádio e televisão. Essa condição dá total dependência entre esses tipos de propaganda e as mídias, cumprindo seu objetivo dentro do sistema democrático em que vivemos, o que chancela a importância dos veículos de comunicação dentro do aspecto político eleitoral.

*Helton Antonio Veneno é advogado, especialista em direito do entretenimento, contratual, eleitoral e professor de direito constitucional.

Por Helton Veneno *

Olá amigos leitores do Jurídico em Tela. Iremos tratar nesse informativo nos próximos dias sobre o período eleitoral que se avizinha.

Nosso objetivo não é enfatizar o Direito Publico e Eleitoral, mas sim trocarmos idéias e experiências sobre os reflexos das eleições sobre a atividade de entretenimento e principalmente na atividade das empresas de comunicação.

Abordaremos os temas já tradicionais que envolvem e geram grande reflexo nos meios de comunicação, como por exemplo os debates políticos, propaganda eleitoral (paga e gratuita), direito de resposta, entre outros temas, e principalmente um assunto que podemos considerar como novo: o uso da internet nas eleições.

Iremos observar nesse pleito de 2010 o reflexo da eleição do presidente norte-americano Barack Obama, pois foi um dos pioneiros na utilização dos recursos da Internet em campanha eleitoral. Essa tendência já está sendo observada pelos possíveis candidatos e teremos novidades nesse aspecto. Essa tendência refletirá na campanha eleitoral e, por ser um assunto novo, as duvidas dessa inovação serão inevitáveis.

Tendo como certo o uso dessas ferramentas na campanha eleitoral de 2010, o Tribunal Eleitoral – TSE já se manifestou no sentido de completar as regras das Eleições de 2008, e já aparando algumas arestas, incluiu importantes considerações. Desta forma, vamos tratar da última Reforma Eleitoral promovida pela Lei nº 12.034/09, enfatizando sua Regulamentação pela Resolução nº 23.191 de 16 de dezembro de 2009, o que delimita o trabalho às disposições sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas nas Eleições de 2010 no âmbito da internet.

A questão do uso especifico da Internet nas Eleições trará a esse tipo de mídia, nesse e nos próximos pleitos, assuntos que estavam restritos ao cotidiano das empresas de rádio e televisão. Agora esses meios de comunicação compartilharão suas preocupações com a internet, sendo certo entretanto que  para esta última, haverão peculiaridades. Exemplos disso são propaganda antecipada na internet, propaganda eleitoral paga, as proibições da propaganda eleitoral, as responsabilidades dos provedores de serviços, reprodução virtual das páginas do jornal impresso, debates realizados na internet, direito de resposta, além de todas as previsões de sanções por descumprimento das regras eleitorais.

Além disso, ainda sobre internet, avaliaremos todo o reflexo o uso interativo desse instrumento com o eleitor e os demais aspectos que, em alguns casos, não contam com paradigma nos meios de comunicação mais antigos. Alguns exemplos de assuntos que serão tratados são recebimento de doações via internet e utilização, doação, cessão e venda de cadastros de endereços eletrônicos.

*Helton Antonio Veneno é advogado, especialista em direito do entretenimento, contratual, eleitoral e professor de direito constitucional.

O Direito do Entretenimento consolida-se a cada dia como disciplina e um Ramo do Direito, já adotando essa terminologia, presente nos principais escritórios do Brasil, estabelece uma condição multidisciplinar, consubstanciado em princípios próprios e peculiares, voltado indústria do entretenimento, cultura e esportes, que por sua vez abrange sistematicamente o Direito Autoral, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Penal, ECA, Direito Desportivo, entre outros.

 As várias interfaces o Direito do Entretenimento que se relacionam com os outros ramos do Direito, sempre atenderá os aspectos peculiares da atividade empresarial pertinente. Por se tratar de um ramo emergente do qual está paulatinamente sendo positivando com base no parâmetro atual da nossa sociedade e principalmente do Direito, entretanto as relações com outros ramos específicos do direito serão comuns. 

 O mercado nacional está caminhando equiparar-se aos grandes mercados de entretenimento do mundo, essa indústria no Brasil movimente acerca de 6% (seis por cento) do PIB e a tendência é esse número crescer vertiginosamente.

 A exemplo do mercado Norte Americano que esse ramo recebeu um destaque muito importante, destacando as Universidades que oferecem cursos com a nomenclatura de Entertainment Law e já formou uma advocacia especializada nos grandes escritórios.

 Tendência essa que consolida o Direito do Entretenimento no Brasil, hoje já existem cursos dedicados a essa disciplina, todavia o que não pode se confundir ou mesmo equiparar simplesmente o Direito do Entretenimento com o Direito Autoral, pois são informações independentes apesar de complementares.

 Outro fator que fez com que os grandes escritórios abrirem esse bancada focada no Direito do Entretenimento é o nosso atual cenário movimentado pelos grandes eventos internacional do qual o Brasil será cede, a Copa do Mundo da FIFA de 2010 e os Jogos Olímpicos de Verão de 2016.

 Também não poderemos deixar de destacar os demais eventos, os esportivo, culturais feiras, shows, a internet, que movimentam o setor, além das condições paralelas que essa questão agregam, como o setor publicitário, a construção civil e engenharia em geral.

 O fato da indústria do entretenimento estar em expansão juntamente com as mudanças devido ao mundo pós-moderno e a apresentação do Brasil no cenário internacional como sede de grades eventos, elevaram o entretenimento como business, gerando assim a necessidade da formação de profissionais cada vez mais qualificados para atuação nessa área especifica, consolidando cada vez mais o Direito do Entretenimento no cenário jurídico.

* Helton Antonio Veneno é advogado, especialista em direito do entretenimento, contratual, eleitoral e professor de direito constitucional.

O Direito Autoral brasileiro é regido pela Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, popularmente conhecida como LDA – Lei do Direito Autoral. Sua finalidade na forma disposta no artigo 1º é regular os Direitos Autorais, ainda no mesmo artigo explica que a denominação Direitos Autorias entende-se os direitos do autor e os que lhe são conexos.

A definição de direito autoral está inserida num âmbito mais amplo, ou seja, a do Direito da Propriedade Imaterial que por sua vez engloba do Direito Autoral, Direito da Propriedade Industrial e Direito da Personalidade.

Na forma supra dita da Lei do Direito Autoral (LDA) as obras intelectuais oriundas e protegidas estão protegidas na aludida Lei.

Vejamos alguns conceitos dos quais a Lei do Direito Autoral define;

Publicação – o oferecimento de obra literária, artística ou científica ao conhecimento do público, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo;

Transmissão ou emissão – a difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo ou outro condutor; meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético;

Retransmissão – a emissão simultânea da transmissão de uma empresa por outra;

Distribuição – a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse;

Comunicação ao público – ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares;

Reprodução – a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido;

Contrafação – a reprodução não autorizada;

Obra: a) em co-autoria – quando é criada em comum, por dois ou mais autores;  b) anônima – quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido; c) pseudônima – quando o autor se oculta sob nome suposto; d) inédita – a que não haja sido objeto de publicação; e) póstuma – a que se publique após a morte do autor; f) originária – a criação primígena; g) derivada – a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária; h) coletiva – a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma; i) audiovisual – a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação;

Fonograma – toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual;

Editor – a pessoa física ou jurídica à qual se atribui o direito exclusivo de reprodução da obra e o dever de divulgá-la, nos limites previstos no contrato de edição;

Produtor – a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado;

Radiodifusão – a transmissão sem fio, inclusive por satélites, de sons ou imagens e sons ou das representações desses, para recepção ao público e a transmissão de sinais codificados, quando os meios de decodificação sejam oferecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com seu consentimento;

Artistas intérpretes ou executantes – todos os atores, cantores, músicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore.

* Helton Antonio Veneno é advogado, especialista em direito do entretenimento, contratual, eleitoral e professor de direito constitucional.

1.INTRODUÇÃO

Conforme noticiado, o INPI participou da 18a. reunião do “Comitê Permanente sobre legislação de marcas, desenhos industriais e indicações geográficas” na sede da Organização Mundial da Propriedade Intelectual, a OMPI, na segunda semana de novembro, figurando entre as pautas a discussão de novos modelos de registro de marca ao redor do mundo, dentre elas as sensoriais.

No Brasil é bem sabido que são passíveis de registro apenas as marcas visualmente perceptíveis o que acaba restringindo aos sinais nominativos, figurativos ou mistos.

Entretanto, esta não é a tendência mundial. Muitos países tem entendido que as marcas sensoriais são uma demanda do mercado e que portanto o direito deve acompanhar tais evoluções.

Mas como exprimir sensações por meio de marcas?

Como transformar o abstrato em concreto e ainda com suficiente distintividade?

Via de regra, são exigidas, no mínimo duas condições para o registro de marcas sonoras e olfativas: que o signo possua distintividade e que seja passível de representação gráfica.

2. Na Austrália, o órgão responsável pelos registros de marcas e patentes, o “Australian Trademark Office”, estabelece que para o registro de marcas sonoras é necessário que haja uma descrição precisa.

Assim, se a marca se constitui de música ou de melodia, no formulário de pedido de registro deverá conter as notas musicais, o tom e os instrumentos utilizados.

Entretanto, caso a marca seja formada por sons ou barulhos, poderá ser representada por meio de palavras descritivas, conforme o exemplo concedido no site:

“Um som também pode ser representado por palavras (por ex. Clip, Clop, Moo) e deverá incluir um descrição exata da marca como por ex. ‘ a marca consiste no som de 2 passos de uma vaca em um pavimento, seguido do som de uma vaca mugindo” (tradução livre)

Segue-se o mesmo raciocínio para o pedido de registro de marcas olfativas, ou seja, é imprescindível uma descrição exata do cheiro conforme o exemplo, “o cheiro de flores de maçã aplicada em pneus de carros”.

3. No contexto da recém formada União Européia cujos esforços se concentravam nitidamente em fortalecer a identidade européia e criar os mais diversos sistemas de cooperação mútua entre os países membros, foi criada em 1993 o “Office of Harmonization for the Internal Market” – OHIM.

De acordo com informações do próprio Instituto suas atividades de registro e regulamentação atendem atualmente 27 países e 500 mil pessoas.

Como já demonstra explícito em sua própria denominação, o Instituto tem como principal objetivo a harmonização das questões de marcas e patentes, oferecendo proteção aos Direitos de Propriedade Intelectual no âmbito da União Européia.

Na mesma esteira dos critérios adotados pela Austrália, a OHMI admite a viabilidade de registros de marcas olfativas e sonoras desde que atendidas as duas condições: que o signo tenha distintividade suficiente e que seja passível de representação gráfica. Para tanto, se fundamenta na Diretiva Comunitária 89/104, especialmente no art.2 e no Regulamento Comunitário 40/94, art. 4.

Mas, se por um lado o Instituto admite o registro de tais marcas com guarida nos diplomas supra-citados, por outro, tem encontrado, na prática a dificuldade de deferir pedidos de registro que atendam os critérios legais exigidos, dada a complexidade em exprimir-se graficamente signos cuja essência é abstrata.

Tanto é verdade que são poucos os exemplos de marcas sensoriais deferidas pela OHMI.

A primeira marca deferida nesta qualidade foi a olfativa “the smell of fresh cut grass”, cuja tradução é “o cheiro de grama fresca cortada”, para a Classe 28, especificamente para bolinhas de tênis, pela empresa holandesa VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA SENTA AROMATIC MARKETING.

A decisão final de deferimento da referida marca olfativa se deu em 11 de fevereiro de 1999, pouco mais de 02 (dois) anos depois da entrada do pedido no Instituto, haja vista este ter sido negado inicialmente pelo examinador.

De acordo com a referida decisão, tanto o critério de distintividade bem como o da representação gráfica foram devidamente observados, cuja fundamentação segue:

“ (…)
14 – O cheiro de grama fresca cortada é um cheiro distinto o qual todas as pessoas o reconhecem por experiência. Para muitos, o odor ou a fragância de grama fresca cortada o fazem lembrar da primavera, ou do verão, de gramados podados, ou outras experiências prazerosas como estas.

15 – O Conselho está satisfeito que a descrição fornecida está apropriada para a marca olfativa que busca o registro para bola de tênis e está em conformidade com a exigência da representação gráfica do art.4 CTMR (sigla para o Regulamento Comunitário n° 49/94) ”

Por outro lado, é curioso que embora em muitos casos seja mais fácil sua representação gráfica, a marca sonora pode apresentar alguns percalços, como foi no caso do “rugido do leão” da Metro-Goldwyn-Mayer – MGM, que mesmo após a interposição de recurso da decisão do examinador, teve seu pedido negado perante a OHMI. A forma gráfica pretendida como marca foi a seguinte:

Entretanto, o Conselho de Apelação – que é o órgão de segunda instância da OHMI, entendeu, por meio da decisão no proc. n° R 781/1999-4 em 29.09.2003 que o pedido de registro supra-citado “não pode ser lido, nem tampouco entendido, não podendo ser considerado como uma representação gráfica válida de marca”

Isso porque, de acordo com a referida decisão, já não está mais em discussão a viabilidade ou não de marca sonora, uma vez que é bem sabido que estas são admitidas na Comunidade Européia; mas a sua representação gráfica de maneira clara e inteligível, o que não ocorreu neste caso em tela porque o suposto sonograma colacionado não possui escala de tempo nem de freqüência, o que torna inviável seu entendimento.

A OHMI decidiu em 2005 que seria permitido anexar no pedido eletrônico de depósito de marca sonora um arquivo em formato de MP3 de até 1 MB, o que possibilita agregar mais clareza ao pedido.

4. Nos Estados Unidos, as análises e registros de marcas e patentes é operacionalizada pelo “United States Patent and Trademark Office”.

De acordo com o “Trademark Act”, que é o diploma legal específico para o Direito marcário nos EUA, para que determinada marca seja passível de registro é necessário primeiramente que seja dotada de distintividade.

Além da distintividade, o Trademark Act estabelece na Seção 15 U.S.C § 1052 todas as demais exigências que os pedidos de registro de marca devem observar.

Especialmente em se tratando de marcas sensoriais, a Seção 15 U.S.C § 1052 (e) (5) estabelece que a marca não pode, de maneira alguma, atribuir qualquer funcionalidade ao produto.

Foi com base neste argumento que o pedido de registro de marca sensorial de “sabor de laranja” – sob n° 76467774, aplicada a remédios antidepressivos foi negada pelo Tribunal de Marcas e Conselho de Apelação em dezembro de 2005 .

De acordo com o examinador do pedido é clara a funcionalidade neste caso uma vez que “ o sabor de laranja faz com que o anti-depressivo do Requerente trabalhe melhor já que aumenta o desejo e a capacidade do paciente em tomar o medicamento prescrito.” ( tradução livre)

Um exemplo célebre de pedido que não prosperou nos Estados Unidos é o do rangido das motos Harley-Davidson, que foi arquivado por desistência da própria requerente, após seis anos de disputa, cujo cenário litigioso compreendia oposições de 09 concorrentes diretas da requerente cuja principal alegação era a falta de distintividade.

O pedido foi realizado com a seguinte descrição: “A marca consiste no som do escapamento das motos da Requerente produzida pelo V-twin (motor com cilindros posicionados em V) comum nos motores de motos quando está em uso”. (tradução livre)

A partir do depósito da marca pela Harley-Davidson com a supracitada descrição, as concorrentes se insurgiram com o fato de que não poderia a requerente ter exclusividade de marca sonora cujas características eram comuns aos motores do tipo V-twin, também produzidos por estas, resultando daí a falta de distintividade.

Por outro lado, existem exemplos bem sucedidos de pedidos de registro de marcas sensoriais.

Aliás, muitos deles inclusive, temos certa familiaridade e sequer imaginamos constituir-se de marca.

O jargão utilizado pelo personagem Homer Simpson “D´OH” é marca sonora registrada pela Twentieth Century FoxFilm Corporation, para a Classe 41 – que abrange os serviços de entretenimento – cuja prioridade data de 15 de maio de 2008.

Outro exemplo é a marca sonora registrada pela Intel Corporation consistente “em uma progressão de áudio de cinco tons das notas Ré Bemol, Ré Bemol, Sol, Ré Bemol e Lá Bemol” para a Classe 09, especificamente para hardware e software de computadores, microprocessadores, circuitos integrados e dispositivos semicondutores – cuja melodia nos remete diretamente ao Pentium.

5. Na América do Sul, vale destacar que em 30 de janeiro de 2009 foi concedido pelo INPI da Argentina as primeiras marcas olfativas daquele país, à L´Oréal, para a classe 03, especialmente para produtos de cabelo. Foram realizados no total 06 pedidos de registros, sendo que para cada qual havia uma fragância diferente para o frasco do produto.

Neste caso, a própria marca já se consistia na sua descrição: “a marca compreende em uma fragância de cereja-framboesa (damasco/banana-melão/cereja/melancia/uva – de acordo com cada registro) aplicada a recipientes de produtos de cabelo.” (tradução livre)

A viabilidade do registro destas marcas sensoriais se tornou possível em razão da redação ampla dada pela Lei de Marcas argentina – Lei n° 22.362, especialmente em seu art.1° que prescreve que são registráveis como marca todo signo com capacidade distintiva, sem apresentar as limitações que, por ex. a legislação brasileira impõe.

6. CONCLUSÃO

No Brasil, os signos sensoriais ainda não são admitidos haja vista a interpretação restritiva da determinação do art.122 da Lei 9279/96 que estabelece serem registráveis apenas os “sinais distintivos visualmente perceptíveis”.

Assim, partindo do princípio que um cheiro ou um som não é perceptível visualmente, as marcas sonoras e olfativas estão sumariamente excluídas da possibilidade de registro.

Por outro lado, a legislação dos países que aceitam o registro das marcas sensoriais permitem uma interpretação mais ampla, conforme relatado nos exemplos supra-citados.

Aliás, é importante salientar que nos casos destes países a lei não é categórica nem expressa na registrabilidade de sinais sensoriais, mas apresenta-se menos restritiva como pode-se apurar no caso da Diretiva e Regulamento Comunitário que estabelecem como parâmetros basicamente a distintividade e a possibilidade de representação gráfica das marcas.

Na realidade, a tendência mundial caminha pelo reconhecimento do registro das marcas sensoriais, sempre tendo em vista as demandas da sociedade.

Apenas a título de ilustração, é válido trazer à baila que atualmente fala-se até em marketing olfativo, ou seja, o conjunto de estratégias de marketing que busca a associação de cheiro ou odor ao posicionamento de determinada empresa, produto ou serviço.

Essas novas estratégias de marketing – que acabam sendo combustível aos sistema capitalista – são sempre fundamentadas em diversas pesquisas de mercado e estudos técnicos.

A exemplo da nova tendência de marcas olfativas, foi realizada uma pesquisa pela Universidade de Rockfeller nos EUA no qual foi verificado que os seres humanos tem a capacidade de se lembrarem de 35% dos odores que sentem contra 5% daquilo que vêm, 2% do que ouvem e 1% do que tocam.

Com respaldo nestes dados explica-se a corrida das empresas de vanguarda para proteger suas marcas olfativas já que a eficácia de sua representatividade no cérebro humano se demonstra muito superior aos outros tipos de estímulo.

Por outro lado, ficam aqui as reticências sobre como serão julgados os eventuais casos de colidências e demais litígios acerca das marcas sensoriais.

Assim como a dor resultante do dano moral é experimentada somente pela vítima; os cheiros, melodias e gostos são experiências muito particulares para cada pessoa, o que torna muito difícil a parametrização destes.

Portanto, caberá à Justiça e aos operadores de direito a árdua tarefa de desenvolverem critérios que sejam capazes de ao menos se aproximar em transformar o abstrato em descrições concretas, as experiências particulares em sensações padronizadas, viabilizando uma análise justa de cada caso.

* Gisele Karassawa é advogada, especialista em Novas Tecnologias e Direito do Entretenimento.

REFERÊNCIAS E NOTAS:

1.A sound can also be represented by words (eg. Clip, Clop, Moo) and must include an accurate description of the trade mark, eg. ‘the trade mark consists of the sound of 2 steps taken by a cow on a pavement, followed by the sound of a cow mooing’. Disponível em: http://www.ipaustralia.gov.au/trademarks/faq_index.shtml#unusual

2 “OHIM is the official trade marks and designs registration office of the European Union. The Community trade mark (CTM) and registered Community design (RCD) are the gateway to the European single market – providing protection for Intellectual Property Rights throughout the European Union, which covers 27 countries and almost 500m people.” Disponível em: http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/OHIM/index.en.do

3 Decisão da OHMI disponível em: http://oami.europa.eu/legaldocs/boa/1998/EN/R0156_1998-2.pdf

4 Disponível em: http://oami.europa.eu/LegalDocs/BoA/1999/EN/R0781_1999-4.pdf

5 Disponível em: http://www.uspto.gov/web/offices/com/sol/foia/ttab/2eissues/2006/76467774.pdf

6 Algumas marcas sonoras estão disponíveis por meio do seguinte link: http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ahrpa/opa/kids/kidsound.html

Na inauguração dessa coluna, que iremos abordar sobre o Direito Autoral, trataremos primeiramente da sua previsão na Constituição Federal.

Como sabermos no topo da hierarquia das normas que disciplinam o nosso ordenamento jurídico está a Constituição Federal. Nela encontramos no capítulo referente aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos , o Direito de Autor  que está assim estabelecido no art. 5º , XXVII, da Constituição Federal de 1988, que diz: “XXVII – Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras , transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”.

No contexto histórico lembramos que o direito de autor não estava previsto na Constituição do Império e a Carta de 1937 não tratou do assunto. Já na Constituição de 1891 dispunha em seu art. 72,: “Aos autores de obras literárias e artísticas é garantindo o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por outro processo mecânico”. A Constituição de 1946, por seu art. 141, já mencionava: “Aos autores de obras literárias, artísticas ou científicas pertence o direito exclusivo de reproduzi-las”. A Constituição de 1967, ora na sua redação original e mesmo na Emenda n.º 1/69, retirou o verbo reproduzir , sendo substituído pelo verbo utilizar.

Por fim, foi oportuno o poder legislativo inserir na Constituição vigente, especificamente na redação do aludido art. 5º, XXVII, ao dizer que a exclusividade do direito do autor abrange a utilização , publicação ou reprodução, acrescentando, ainda, o direito de publicação, que se insere e se entrelaça com o direito de reprodução.

Por Marco Aurélio Lima Cordeiro*

Discussão atualíssima e, até mesmo por esse fato, com pouquíssimas decisões a seu respeito, é a que trata da possibilidade ou não da condenação de órgão de imprensa a publicar o teor da sentença judicial.

Este expediente esteve previsto por longos anos na Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/1967), especificamente em seu artigo 75, que assim dispunha:

Art . 75. A publicação da sentença cível ou criminal, transitada em julgado, na íntegra, será decretada pela autoridade competente, a pedido da parte prejudicada, em jornal, periódico ou através de órgão de radiodifusão de real circulação, ou expressão, às expensas da parte vencida ou condenada.

Parágrafo único. Aplica-se a disposição contida neste artigo em relação aos têrmos do ato judicial que tenha homologado a retratação do ofensor, sem prejuízo do disposto no § 2º, letras a e b , do art. 26.

A publicação da sentença constituía obrigação da parte vencida (ofensora), exercível pelo ofendido, mediante pedido expresso, se tratando portanto de faculdade deste último.

Analisando-se a natureza jurídica da publicação da sentença, verificamos que se tratava – verbo no pretérito ante a atual inaplicabilidade da Lei de Imprensa – verdadeira sanção com natureza de sucumbência.

Esse ônus estava amparado em norma jurídica positivada, prevendo a aludida situação, que, como já se disse, facultava ao ofendido o requerimento da publicação da sentença como forma tanto de punir o ofensor como de reparar o ofendido.

Entretanto, sobreveio recentemente o famoso julgamento da ADPF 130 pelo Supremo Tribunal Federal. Nossa instância constitucional suprema decidiu pela não-recepção, na íntegra, da Lei de Imprensa pela Constituição de 1988. Inclui-se na inconstitucionalidade, portanto e por óbvio, a previsão de publicação da sentença.

Isso devidamente esclarecido, cumpre reforçar a inexistência de previsão da possibilidade de publicação da sentença em qualquer outro instrumento normativo vigente. Desta forma, é fato incontroverso que não se trata, pois, de um direito assegurado.

Com o julgamento da ADPF 130 criou-se um limbo jurídico no que concerne às questões jurídicas relativas à imprensa. Isso não há de se negar. A idéia de que toda e qualquer questão então tratada na Lei de Imprensa encontre correspondência na legislação ordinária é ilusória.

No que concerne ao tema aqui tratado, opiniões diversas surgiram. Algumas delas defendendo que seria sim possível exigir-se a publicação de sentença, desde que requerida na forma de obrigação de fazer.

Parece frágil, contudo, esse argumento.

A obrigação de fazer está prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, que trata da tutela específica nas obrigações de fazer e não fazer. É este mecanismo jurídico portanto uma forma de obrigar alguém a cumprir uma obrigação que lhe seja cabível e que não tenha sido realizada voluntariamente. É o mecanismo que visa determinar, com força coercitiva, que o devedor exerça uma determinada conduta a que esteja obrigado, que, porém, não tenha exercido voluntariamente.

Ponto chave desta questão é a obrigação. Está no nome do instituto: obrigação de fazer. Para que alguém requeira o cumprimento forçado de uma obrigação, é necessário que o destinatário da ordem requerida esteja obrigado a adotar determinada conduta.

A ordem judicial, neste caso, não poderia criar uma conduta a ser seguida, mas sim reconhecer o direito de alguém a ver cumprida uma determinada conduta a que outro alguém já estivesse obrigado, não a tendo exercido voluntariamente.

Isso posto, vale questionar: como surge uma obrigação? A resposta é: uma obrigação decorre de imposição legal ou de assunção voluntária, por meio de um contrato.

Isso observado, há de salientar que não existiria, portanto, qualquer obrigação  de fazer, mas sim uma vontade de que fosse feito, por parte do requerente. E como mero anseio, seu cumprimento não se pode exigir.

Fazer o contrário implicaria, necessariamente, em violação ao princípio da legalidade. Assim prevê a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso II:

Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Isso esclarecido, parece impossível determinar-se o cumprimento de uma obrigação que não está prevista nem na lei, nem em contrato.

Até porque a sanção para um eventual deslize da mídia está prevista na lei: direito de resposta – e aqui outro tema tortuoso, ante o julgamento da ADPF – e a indenização. Já a publicação de sentença não encontra amparo jurídico.

Diante do que foi sustentado, concluo que parece insustentável a tese de cabimento da publicação de sentença após a decisão do STF que concluiu pela não recepção da íntegra da Lei de Imprensa pela Constituição atualmente vigente.            

* Marco Aurélio Lima Cordeiro é advogado, especialista em direito de mídia e entretenimento.