Para se inteirar do conteúdo discutido pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, acesse aqui a íntegra da decisão.

Em sede de tutela antecipada, a decisão suspendeu os efeitos da RDC 24/2010 em relação aos associados da ABIA.

Veja aqui a íntegra da decisão.

Leia aqui a íntegra da decisão

APELAÇÃO Nº 0159459-20.2009.8.26.0100.
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE [S]: NELIO ROBERTO SEIDL MACHADO
APELADO [A/S]: TRÊS EDITORIAL LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
MMA. JUIZA PROLATORA: DRA. ANDREZA MARIA ARNONI

VOTO Nº 21423

Imprensa – Caso do advogado do banqueiro envolvido em investigação ruidosa (operação Satiagrara) e que, por reportagens sequenciais, foi inserido como partícipe de negociata com assessores do Ministro do STF, que deu liminar em habeas corpus, com detalhe de ter participado de jantar durante o qual se cogitou de “um milhão de dólares” – Abuso cometido no exercício do direito de informação, por total falta de cuidado com a confirmação do fato grave exposto e que abala a honra e reputação do profissional – Dano moral fixado em R$ 75.000,00, negado pedido de publicação da sentença – Provimento, em parte.

Vistos.

O recorrente, como advogado de Daniel Dantas, impetrou habeas corpus em prol da liberdade de seu cliente e obteve liminar do Ministro Gilmar Mendes, no dia 11.7.2008 (HC 95009). A Revista ISTO É, edição 2020, de 23.7.2008, publicou reportagem (fl. 64) informando que o Delegado Protógenes (operação Satiagrara) entregou fita de vídeo ao Procurador da República, mostrando que dois assessores do Ministro Gilmar Mendes se encontraram com o recorrente e uma mulher loira, em um restaurante de Brasília, quando se captou trecho de uma expressão da conversa (“um milhão de dólares”). Posteriormente (edição de 30.7), a Revista ISTO É retoma o tema e esclarece que a direção da Abin negou ter realizado a gravação (fl. 71), revelando, em edição posterior (fl. 78), confirmação do encontro por informação de agente da Abin, sendo que, na edição de 1º.10.2008, a revista cita o local do encontro (Restaurante Original Shindu) e reafirma (fl. 86) que as fotografias foram exibidas para a Procuradora Lívia (Tinoco).

O advogado NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO ingressou com ação de reparação de danos e convém descrever um parágrafo da inicial: “a atribuição de fato desonroso, difamando-o, e a nebulosa, mas suficiente imputação de ilícito penal corruptivo, caluniando-o, foram lançadas sem rasa preocupação ou primária prudência, e ainda sem que a revista, antes do noticiamento, sequer cuidasse de lhe colher a manifestação sobre a grave increpação”.

O presente recurso foi tirado contra r. sentença que considerou não ter ocorrido ofensa à honra e reputação e está centrado na imprudência da reportagem em não investigar a realidade desse fato, por não ter participado de jantar com mulher loira e assessores do STF, como propalado com insistência. O autor insiste em obter dano moral e publicação da sentença condenatória.

Verifica-se que a empresa que edita a Revista ISTO É (Três Editorial Ltda. – em recuperação judicial) nega a ofensa e cita o direito de informar como corolário da liberdade de expressão e comunicação, para defender a juridicidade da sentença apelada, sendo que é citada reportagem de revista semanal e concorrente (Veja) para provar o interesse público da notícia, tal como publicada (fl. 160), e matéria publicada por Fernando Porfírio, do site Consultor Jurídico (fl. 163).

É o relatório.

Os jornais e revistas são responsáveis pela difusão de notícias inexatas, falsas ou errôneas e são obrigados a reparar os danos que decorrem da falta dos deveres de diligência, que são impostos em razão de um valor absoluto que limita a liberdade da imprensa: a verdade (ZANNONI e BÍSCARO, Responsabilidad de los medios de prensa, Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 78).

Há uma notória diferença de conteúdo das reportagens que foram citadas como paradigmáticas que seriam injuriosos, e isso decorre do distanciamento do fato noticiado e os esclarecimentos que surgiram na sequência da cena que teria sido captada pela lente fotográfica do próprio Delegado Protógenes. A Revista ISTO É cumpriu a função da reportagem investigativa e, evidentemente, as falhas decorrem do imediatismo da publicação ou da circulação da notícia sem o cuidado da pesquisa de controle da realidade do fato, enquanto que as outras, contemporâneas ao arquivamento da investigação que nada apurou, não afirmaram a ocorrência.

Assim é que, por exemplo, a Revista VEJA publicou, na edição de 11.3.2009, nota, com transcrição do relatório da Polícia Federal (fl. 160), em que o nome do autor aparece como tendo sido fotografado no referido restaurante, na noite do dia 11.7.2008, em companhia de “Pavie e Rodrigo”, que seriam seus colegas. O repórter Fernando Porfírio, do site Consultor Jurídico, cogitou de que a mulher loira citada nas reportagens seria a mulher do Delegado Protógenes, conforme texto de 10.3.2009 (fl. 163). Essas reportagens foram publicadas depois que os fatos foram elucidados e estão livres de erros.

Nesse processo aparece como verdade a presença física do recorrente em jantar com diversas pessoas, sem que se provasse que duas delas seriam assessores do Ministro Gilmar Mendes. Também não existe prova alguma de ter sido captado, gravado ou memorizado diálogo contendo a expressão “um milhão de dólares”, devendo ser registrado que, depois de detida análise, foi constatado que tudo não passou de fato criado pelo Delegado Protógenes que, naturalmente, não confirma ou desmente a ocorrência.

A imprensa existe para esclarecer a opinião pública, e a dinâmica dos acontecimentos não autoriza que o leitor seja informado com o resultado tomado após longa e exaustiva investigação da verdade do fato publicado. Caso fosse exigir o rigor probatório que modela a persecução criminal para liberar a edição, a demora da pesquisa esvaziaria o produto social que é indispensável para o exercício da democracia, qual seja, a própria reportagem bombástica, sendo obrigatório admitir que, nesse clima de verdadeira emergência, o jornalista e o editor perdem a cautela diante do entusiasmo e do clamor do furo da notícia. Convém dizer, contudo, que, mesmo existindo certa complacência com falhas do impresso precipitado, não há imunidade para a ilicitude decorrente da culpa (art. 186, do CC) e ou má-fé.

Não cabe esquecer que, pelas reportagens sequenciais da Revista ISTO É, o recorrente foi inserido como cúmplice de um esquema de fraude e corrupção em conluio com pessoas do gabinete do Ministro que concedeu a liminar no habeas corpus impetrado em favor de Daniel Dantas, e isso caracteriza pauta jornalística de extraordinária repercussão institucional. Um assunto dessa magnitude não poderia ser conduzido com leviandade ou com a culpa dos imprevidentes repórteres que espalham as fofocas de celebridades, valendo anotar que o peso desse pronunciamento reclamava exame cauteloso sobre a fidedignidade das fontes consultadas e que repassaram uma informação que o tempo provou ser inverídica no ponto essencial. É preciso enfatizar que a presença do recorrente no citado restaurante não é o aspecto relevante, mas, sim, a identidade de suas companhias e a frase que teria sido ventilada, competindo anotar que o juiz encarregado de examinar a legalidade das publicações não deve valorizar a verdade de uma circunstância periférica, mas, sim, o sentido que se buscou atingir.

Respeitado o entendimento da digna Magistrada que prolatou a r. sentença, o caso é de abuso do exercício previsto no art. 220, caput, e 220, § 1º, da Constituição Federal, e a indenização, por dano moral, é necessária para compensar o lesado, na forma do art. 5º, V e X, da CF. Há de ser dito, por regras de experiência (art. 335, do CPC), que o advogado encarregado da defesa do banqueiro envolvido na investigação assumiu um preço peculiar e pessoal a ser pago por se expor à mídia ávida pelo sensacionalismo, notadamente em uma sociedade que, infelizmente, festeja as filmagens de prisão sem sentença judicial definitiva, como ocorreu com as mirabolantes operações deflagradas pela Polícia Federal que não embasaram as condenações esperadas. O trabalho que se assume e se desenvolve com um risco calculado não significa a renúncia do profissional aos dons personalíssimos que foram cultuados em carreira profícua, como é o caso do autor (a recorrida não fez prova sobre qualquer fato que desabonasse a conduta do autor, como é de exigência em face do ônus objetivo da prova).

A Revista ISTO É não tinha provas do fato que alardeou com seguidas publicações, levantando a suspeita de ter ocorrido manipulação fraudulenta para obtenção de liminar no STF, sendo que, ao final, curvou-se ao resultado de o episódio ter sido uma farsa engendrada por encarregados da investigação. O tema é mesmo de interesse público, desde que exista, no momento da sua publicação, um mínimo de dado confiável sobre a credibilidade do que seria publicado. Sob esse aspecto, não cabe duvidar de que o recorrente foi alçado em plano nacional, sem que houvesse prova alguma para confirmar o que foi escrito e reafirmado, como advogado desonesto e despido de escrúpulos, tamanha a desfaçatez de mercadejar decisões fajutas em restaurante (em público) e sem pejo de propagar, em alta voz, o preço da sordidez.

Chama a atenção não ter sido consultado o Procurador da República para que confirmasse o recebimento da fita. Sequer se fez uma abordagem sobre a coerência da decisão do STF, com precedentes do Ministro Gilmar Mendes, sendo que não consta das reportagens que o autor fora procurado pelos jornalistas para que apresentasse sua versão sobre o jantar, convivas e tema abordado. Isso evidencia que os jornalistas acumularam as condutas errôneas, típicas daqueles que não se preocupam em investigar a verdade dos fatos e a carga destrutiva da notícia falsa que será transmitida. Subestimar a previsibilidade do dano é sinônimo de culpa na modalidade imprudência.

O princípio da proporcionalidade obriga que o intérprete de um conflito envolvendo colisões de direitos fundamentais opte pela predominância do direito a ser protegido com a razoabilidade da ponderação sensata. O autor assumiu o desafio da defesa antipopular, submetendo-se ao crivo da censura pública por apresentar versões favoráveis ao seu cliente e não ultrapassou, com sua atuação, a ética imposta pelos limites do mandato obtido. Enquanto isso, a Revista ISTO É, ao exercer o direito de informar, trazendo ínsito um risco da falibilidade, cometeu o excesso de incutir na mente do público a certeza de um crime inexistente. O resultado de improcedência é incoerente com esses enunciados, na medida em que favorece a tese de que tudo é possível para esclarecer a opinião pública, quando, pela lógica jurídica, não se permitem publicações, sem substrato fático, que colocam um advogado em negociatas que o envergonham, também os seus familiares, a sua classe, os servidores e o Judiciário.

Houve, sim, ofensa à honra objetiva e prejuízo da reputação. A indenização, por dano moral, não é suficiente para eliminar os resquícios da falsa imputação, servindo como lenitivo, isto é, empregando-se a eventual vantagem do consumo do dinheiro para amenizar o espírito do ofendido. O Tribunal considera adequado o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para fins do art. 944, do CC, e não admite a publicação da sentença, como pleiteado em razões recursais, por considerar que a própria imprensa, por outros segmentos, se encarregou de demonstrar a não participação do autor em jantar com assessores de Ministro do STF, durante o qual se falou em “um milhão de dólares”. A publicação seria uma redundância e até uma espécie de recordação inútil para quem não teve acesso aos textos caluniosos, devido ao fato de ser difícil rememorar o que se passou.

Isso posto, dá-se provimento, em parte, condenada a ré a pagar R$ 75.000,00, com juros da mora contados da primeira publicação do fato e correção monetária a partir do presente julgamento, mais custas e honorários de Advogado, esses fixados em 15% do valor atualizado da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC.

ÊNIO SANTARELLI ZULIANI

Relator

Vistos. FREMANTLEMEDIA LIMITED e FREMANTLEMEDIA BRASIL PRODUÇÃO DE TELEVISÃO LTDA ajuizaram a presente AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS em face de TV SBT CANAL 4 DE SÃO PAULO S/A. alegando, em síntese, exercer, a primeira autora, atividades empresariais no ramo de criação, produção e licenciamento dos mais variados programas televisivos, tais como “Pop Idol”, “American Idol”, “Got Talent” e outros, que são licenciados ao redor do mundo por empresas do grupo, o que ocorre no Brasil por intermédio da segunda demandante. Relativamente a este último, as particularidades criadas pela demandante (avaliação por juízes situados em frente ao palco; avaliação dos candidatos pela platéia; apresentador de “backstage”; captação de imagens da platéia e da reação de pessoas ligadas ao calouro) teriam atribuído moderna roupagem e arrojado dinamismo ao tradicional show de calouros, motivo do sucesso mundial da referida programação. Há questão de meses, mais precisamente em agosto de 2009, durante plena negociação do licenciamento do programa com terceira emissora de televisão, teriam as autoras constatado a veiculação de programa denominado “Qual é o seu talento?” por meio da empresa demandada, que não passa de reprodução não autorizada do programa “Got Talent”, licenciado pela primeira demandante o que, inclusive, frustrou as negociações antes referidas. Os pontos de coincidência seriam os seguintes: a) avaliação por juízes situados logo à frente da platéia; b) participação decisiva dos juízes para a sorte do candidato; c) possibilidade de exclusão do calouro por meio de luzes vermelhas acionadas pelos referidos juízes; d) presença de repórter que desempenha as mesmas funções do “backstage” (entrevistas iniciais e finais; comentários ao longo da apresentação; demonstração de reações dos evolvidos etc.); e) captação das emoções de diversos integrantes do show; e) identidades de etapas do certame etc. Diante de tal quadro de ofensa ao conjunto da obra; de recusa à negociação extrajudicial e de prática de concorrência desleal, pretendem as autoras receber indenização pelos danos materiais, a ser calculada com base no benefício que deixaram de auferir, decorrente da falta de licenciamento (U$ 10.000,00 por apresentação), da publicidade por ele gerada (total da renda auferida) e de danos morais, decorrentes da quebra do ineditismo da programação no país, (em valor equivalente ao dobro do dano moral; sem prejuízo da abstenção em caráter definitivo de exibição do programa, sob pena de multa diária. Com a petição inicial juntaram os documentos de fls. 37/408.

Regularmente citada a ré contestou o feito às fls. 422 discorrendo acerca da pendência de recursos interpostos nas ações que envolveram as discussões acerca dos programas “Big Brother” e “Gente Inocente”, bem como teceu considerações acerca do acordo a que chegaram as partes no que dizia respeito ao programa denominado “Olimpíadas do Faustão”. Em seguida pleiteou o reconhecimento da ilegitimidade ativa das autoras, no que se refere ao pedido de indenização por danos morais, posto que tal direito só poderia ser invocado pelos verdadeiros donos da obra, Simon Cowell e Ken Warwick, o que não ocorre no caso em tela. No que atine ao mérito defendeu a ré a distinção entre mera semelhança e plágio; sustentou a necessidade de realização de prova pericial para o fim de verificar a existência de pontos conflitantes e divergentes entre os programas comparados na petição inicial; impugnou o documento juntado às fls. 264, que noticia o início de negociação das autoras com outra emissora de televisão; negou a ocorrência de parasitismo entre as obras, e defendeu a licitude da semelhança de formatos, tecendo considerações acerca de outros programas existentes, tais como os de entrevista; negou a existência de proteção legal ao “método de apresentação” que muito se distancia do argumento literário inédito; transcreveu uma série de julgados envolvendo matérias semelhantes; negou a prática de concorrência desleal e de concorrência parasitária e, por fim, defendeu a improcedência dos pedidos iniciais. Com a defesa juntou os documentos de fls. 450/529.

Réplica a fls. 531/570.

Laudo pericial a fls. 626/701, com manifestação das autoras a fls. 711/730, da assistente técnica da ré a fls. 734/753 e do assistente técnico das autoras a fls. 755/782 e da ré a fls. 783/787. Instados a se manifestarem sobre outras provas a serem produzidas, as autoras peticionaram declarando não mais as possuir, manifestando-se, ainda, sobre as manifestações ao laudo da ré e de sua assistente técnica (fls. 793/806). A ré, por sua vez, requereu 10 dias de prazo para apresentação de prova documental (fls. 812/813). A fls. 819/875 as autoras juntaram acórdão do TJSP confirmando a decisão do juiz da 4a VC de Osasco em questão análoga a que será decidida nos presentes autos. Manifestação da ré a fls. 877/889. A fls. 892/909 a ré juntou documentos pretendendo demonstrar que a alegação da autora de que a TV Record perdeu interesse na aquisição do programa em questão é falaciosa. Esclarecimentos da perita judicial a fls. 911/916, com manifestação da ré a fls. 918/920 e das autoras a fls. 921/936. Encerrada a instrução (fls. 937), a ré apresentou suas alegações finais a fls. 938/945 e a autora a fls. 946/980.

É o relatório. Decido.

Primeiramente, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa argüida pela ré. Isso porque, o programa em questão é fruto de obra coletiva, que encontra expressa previsão no art. 5o, VIII, letra ‘h’ da Lei 9.610/98, que define obra coletiva como sendo “a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”.

No mérito, a controvérsia posta à apreciação e julgamento do Poder Judiciário deve ser encarada sob dois ângulos: a) sob o prisma do direito autoral, importa saber se o ordenamento jurídico brasileiro confere proteção jurídica a formato de programa televisivo; b) sob o prisma do direito concorrencial, importa saber se a conduta da ré se enquadra em hipótese prevista pela lei 9.279/96 como prática de concorrência desleal.

Sob o primeiro aspecto, o cerne da controvérsia reside no fato de que a ré insiste em que o ordenamento jurídico brasileiro não confere proteção de direito autoral ao formato dos programas televisivos, já que o artigo 8o, inciso I da Lei 9.610/98 exclui expressamente as “idéias” da proteção legal como direito de autor; as autoras, por seu turno, clamam por esta proteção. A proteção jurídica ao formato de programa televisivo enquanto direito autoral não é novidade na jurisprudência brasileira, especialmente do Tribunal de Justiça de São Paulo.

A própria ré protagonizou alguns casos paradigmáticos em que o Poder Judiciário Paulista conferiu proteção jurídica a programas televisivos por ela copiados, entendendo pela ocorrência de plágio e caracterização de concorrência desleal. Cite-se os casos “Gente Inocente x Pequenos Brilhantes”, “Olimpíadas do Faustão” e “Big Brother x Casa dos Artistas”, nos quais as mesmas teses jurídicas foram analisadas e decididas.

Para decidir o caso “Big Brother x Casa dos Artistas”, o ilustre Juiz da 4a Vara Cível desta Comarca de Osasco, Dr. Paulo Campos, valeu-se de parecer do Professor Dr. Fábio Ulhoa Coelho, que assim definiu: “Formato de programa de televisão, no sentido empregado no meio empresarial televisivo, é um conceito muito mais largo, que não abrange só a idéia central do programa, mas compreende um extenso conjunto de informações técnicas, artísticas, econômicas, empresariais…

O formato de programas televisivos não é apenas a idéia do programa, é a idéia e muito mais.” De acordo com a sentença: Como já foi dito, o formato de um programa não se limita à sua idéia central. Efetivamente, o artigo 8º, I, da Lei 9610/98 dispõe que não são passíveis da proteção autoral idéias, todavia, é de meridiana compreensão que a idéia mencionada no dispositivo legal é aquela que não passou do campo subjetivo, das conjecturas, do contrário, imprestável seria todo o arcabouço legal existente, que versa sobre direito autoral, marcas, patentes, concorrência desleal, entre outros temas. A idéia, fruto de um trabalho coletivo ou individual de criação, que se materializa e se personifica através de escritos, formatos, manuais, gravações, deve ter, e tem, na nossa legislação, proteção. Ora, toda criação artística, literária, musical, ou qualquer outra, tem origem em uma idéia, que a partir do momento que sai do campo das conjecturas e elucubrações intelectuais, e é, de alguma forma, materializada e personalizada, passa a ter conteúdo econômico, gozando, assim, de proteção autoral. A originalidade da obra está no seu ineditismo, ou na forma pela qual se utiliza de outros elementos, que podem ser de domínio universal, ou mesmo desfrutar de proteção autoral, mas que, pela singularidade de seu aproveitamento, na nova obra, não retiram desta sua originalidade e capacidade de desfrutar de proteção autoral. Uma das mais geniais, importantes e fecundas invenções do homem foi a roda, que há séculos vem sendo utilizada das mais variadas formas, estando de há muito no domínio universal, no entanto, há milhares de obras, produtos, equipamentos, que se utilizam da roda e encontram-se legalmente protegidos, patenteados, desfrutando, enfim, de proteção autoral.

O fato de o programa “Big Brother” se utilizar de câmeras para espiar pessoas não tira sua originalidade, tampouco configura imitação da obra de George Orwell, “1984”, ou de Jean Paul Sartre, “Huis Clos”, ou mesmo de outros programas, que se valeram deste expediente para mostrar a reação de pessoas em determinadas situações, tampouco a utilização do nome “Big Brother” retira do programa sua originalidade, nome este utilizado, certamente, com intenção satírica, já que, tirando a utilização das câmeras, o “Big Brother”, de George Orwell, nada tem a ver com o programa em discussão. Isto porque, o formato do programa “Big Brother” não se limita a espiar pessoas trancafiadas em uma casa e ponto final, ele vai muito além disso. O formato contempla um programa com início, meio e fim, com minuciosa descrição, não só dos ambientes em que as pessoas residirão por um período, mas também dos locais onde câmeras são colocadas. Constam do formato detalhes, como a utilização de microfones no corpo dos participantes, ligados 24 horas por dia, tipo de música, a forma como os participantes terão contato com o mundo exterior, atividades, entre outros. As imagens, e áudio, das situações captadas, para centena de milhares de pessoas, através de inserções diárias na programação das televisões, e pela internet, com a conseqüente exploração comercial, também é uma característica própria do formato. Estes elementos são apenas alguns dos que dão personalidade própria ao formato do programa “Big Brother”, diferenciando-o de outras experiências que se valeram de expiação de pessoas por câmeras.

Note-se que a idéia excluída do campo de proteção do direito autoral é aquela que permanece no campo subjetivo, como idéia pura e simples, sem materialização (inserção em suporte) e desenvolvimento pelo intelecto humano (atividade criativa). A idéia é o elemento que está na base de todo e qualquer direito autoral, já que se trata da proteção de um direito intelectual, cujo objeto é o bem jurídico fruto do intelecto humano.

Todavia, para receber proteção jurídica, a idéia deve sair da mera conjectura subjetiva e ganhar uma determinada forma; materializar-se em escritos, formatos, manuais, gravações, etc, mediante um esforço criativo do intelecto humano, que introduza uma nova concepção ao acervo já existente na cultura. Tal como constou no acórdão da Apelação n. 060.906-4/9, sobre o caso das “Olimpíadas do Faustão”, “a idéia poderia residir na origem do planejamento, da preparação inicial, dos primeiros contados e estudos sobre a oportunidade, a pertinência ou a viabilidade de sua realização. Mas quando se passa da idéia ao ato, à realização concreta, às providências práticas, à montagem de cenários, escolha de personagens, participantes, figurantes, técnicos, equipe de retaguarda, já não se trata de uma ‘idéia’, mas sim de um projeto, prestes a ser concluído e levado ao ar” (fls. 131/132). Nesse sentido é também o ensinamento de Carlos Alberto Bittar: Mas, para a integração ao respectivo sistema, a criação deve consubstanciar-se em um concepção (ideação, plasmada sobre determinada forma). É esta que recebe, como exteriorização do pensamento ou da arte, a proteção do Direito de Autor, nela compreendendo-se a forma externa e interna (conteúdo intelectual). Com efeito, esse Direito não alcança as idéias em si, senão enquanto inserida e entrelaçadas em formas literárias (sonetos, poemas, cantos, romances), artísticas (pinturas, esculturas, arquiteturas, filmes, dramas) e científicas (relatos de pesquisas, estudos, arrazoados, pereceres). Entende-se que, como produto do acervo comum da humanidade, as idéias são suscetíveis de uso livre, escapando ao regime protetivo autoral.

Assim, a obra protegida em seu contexto é aquela que constitui exteriorização de uma determinada expressão intelectual, inserida no mundo fático em forma ideada e materializada pelo autor. A criatividade é, pois, elemento ínsito nessa qualificação: a obra deve resultar de esforço intelectual, ou seja, de atividade criadora do autor, com a qual introduz na realidade fática manifestação intelectual estética não-existente (o plus que acresce ao acervo comum). (Carlos Alberto Bittar, Direito de Autor, RJ: Forense Universitária, 2005, p. 23 – grifos nossos) Tomando o contexto do caso paradigmático “Big Brother x Casa dos Artistas”, a idéia em questão dizia respeito ao “reality show”, ou seja, a de filmar pessoas pessoa confinadas em um determinado local e explorar as situações que poderiam decorrer deste convívio. Essa idéia, em si, não merece proteção de direito de autor. Tanto é verdade que atualmente são transmitidos diversos programas que se valem desta mesma idéia, tais como “A Fazenda”, “Nossa Praia” ou “No Limite”. Contudo, as circunstâncias que levaram, naquele caso, à conclusão do plágio foi a cópia pura e simples de toda a concepção do programa, materializada em extenso regulamento denominado “bíblia” no qual constavam detalhes como a ambientação do programa, a forma de eliminação do participantes, regras de convivência, dentre outros. Essa formatação do programa, enquanto resultado de esforço criativo humano, que introduziu uma forma específica de se apresentar um “reality show”, é que merece proteção do direito autoral, especificamente em razão do disposto nos artigos 7o, inciso VI da Lei 9.610/98. No presente caso, a idéia em questão é a de apresentação de performances por pessoas comuns, que são julgadas e premiadas. Essa idéia, em si, não merece proteção, e de fato diversos programas televisivos a adotam, como era o caso do programa “Show de Calouros”, veiculado pela própria ré.

Contudo, o programa “GOT TALENT” é fruto de uma nova concepção, que tornou a apresentação das performances mais dinâmica e interessante, sendo possível identificar no conjunto da obra elementos originais que permitiram ao programa acrescentar um arranjo ainda não existente no acervo da cultura humana. De acordo com Bittar, originalidade significa que a obra “deve ser integrada de componentes individualizadores, de tal sorte a não se confundir com outra preexistente … deve revestir-se de traços ou de caracteres próprios”, esclarecendo, ainda, que a originalidade é relativa, sendo possível o aproveitamento do acervo (op. cit., p. 23). Foi exatamente isso que ocorreu: aproveitamento do acervo existente para criar uma nova forma de apresentar o programa, que passou a conter elementos individualizadores próprios que o distingue de outros programas até então existentes. Antes de analisar quais elementos são esses que individualizam a formatação do programa “GOT TALENT”, ressalto que em razão da própria natureza e características desse programa, tal como ocorre com o “Big Brother”, a proteção jurídica não se refere ao conteúdo do programa, mas sim, à sua moldura, ao seu formato. Isso porque, o conteúdo ou “recheio” do programa é conferido pelas pessoas que realizam as performances, o que depende de fatores extremamente eventuais (contingenciais). Daí porque a proteção é de fato conferida ao formato do programa, ou seja, a sua dinâmica, forma de captar as reações dos participantes, etapas do concurso, dentre outros elementos individualizadores, que lhe tornam distinto de outros já existentes.

Resta saber se, no presente caso, a ré copiou e reproduziu indevidamente o programa cujos direitos de transmissão pertencem às autoras. Para tanto, valho-me do laudo pericial elaborado em juízo, no qual a perita assim concluiu, em resposta ao quesito 12 da autora (fls. 646): “Esta Perita entende que os programas em cotejo são similares, pois apresentam exatamente o mesmo formato, a mesma sistemática e metodologia, desde a atuação dos jurados, do(s) apresentador(es), da forma de seleção dos candidatos e de sua apresentação ao público por meio de entrevistas antes e depois das performances; da classificação dos concorrentes para a(s) etapa(s) seguinte(s), da forma de eliminação, etc. E, importante ressaltar, quando a empresa ré lançou o programa Qual é o seu talento? no Brasil, a versão inglesa do programa da autora (Britain’s) Got Talent já era bastante conhecida do público brasileiro em geral, sobretudo em razão de fenômeno Susan Boyle”. As semelhanças entre os programas GOT TALENTE e QUAL É O SEU TALENTO podem ser observadas nas respostas da perícia aos quesitos 03 a 05 da autora (fls. 620/638): 1) competição, e não mera apresentação, de talentos amadores dotados das mais diversas habilidades; 2) avaliação dos candidatos por jurados posicionados logo à frente da platéia, cuja participação é decisiva para a dinâmica das audiências, na medida em que efetuam perguntas aos candidatos (interação) e têm a atribuição de classificar ou eliminar o participante para a próxima etapa; 3) modo de classificação ou eliminação por meio de luzes vermelhas ou verdes, sendo que os juízes podem interromper a qualquer momento a performance quando todas as luzes estiverem vermelhas; as luzes verdes indicam classificação para a próxima etapa; 4) atuação do apresentador de “backstage”, que faz entrevista inicial com o candidato antes da performance, comentários sobre as apresentações, assiste as performances sob o mesmo ângulo em ambos os programas, esboça reações durante a apresentação, efetuando comentários, e, ao final, faz nova entrevista com o candidato; 6) captação da emoção dos diversos integrantes do show, da platéia, dos juízes e do apresentador; 7) entrevistas com pessoas emocionalmente ligadas ao candidato, tais como familiares; 7) etapas do concurso similares em ambos os programas, sendo compostas de (i) audições, com tom mais amador, com algumas performances inusitadas e de baixa qualidade; (ii) semi-finais, tom mais profissional e incremento das vestimentas e produção; (iii) finais, onde o vencedor é eleito como o mais novo ídolo, recebendo o prêmio. Ver, ainda, resposta ao quesito 05 da ré (fls. 653/654), na qual a perita reafirma que o programa da ré tem a mesma estrutura do programa das autoras.

Acrescento, ainda, o fato de que em ambos os programas os candidatos são apresentados ao público com entrevistas, mostrando a sua história de vida, bem como a pergunta idêntica feita pelos jurados aos candidatos antes da apresentação: “qual é o seu talento?”, mera tradução de “what is your talent?”, pergunta feita no GOT TALENT. Quanto as respostas aos quesitos 06 a 11 da autora, concordo com a perita quando afirma que as coincidências são irrelevantes, “pois programas que pretendem atrair talentos das mais variadas áreas de atuação artística irão, necessariamente, encontrar cantores dispostos a cantar as mesmas músicas famosas”.

Tal como já me referi anteriormente, não é propriamente o conteúdo do programa que merece proteção, mas sim, o seu formato. De fato, não se pode impedir que em shows de calouros alguém venha a cantar as músicas “I dreamed a dream” ou “Nessun Dorma”.

Contudo, inegável que a identificação da cantora que se apresentou no “Qual é o seu talento?” como sendo “a nossa Susan Boyle” é sintomática, e, no cotejo com as demais semelhanças apresentadas entre os programas, reforça a conclusão sobre o plágio praticado. Não restam dúvidas, portanto, de que o programa GOT TALENT possui características próprias que o diferenciam de outros programas de apresentação de performances até então existentes, o que lhe confere proteção do direito autoral.

A ré, por sua vez, copiou o formato deste programa, devendo ser responsabilizada pelos danos causados pela sua veiculação sem licença da autora. Muito embora a perícia tenha concluído pela inexistência de plágio, pois a obra audiovisual não foi reproduzida total ou parcialmente (fls. 659), trata-se, aqui, de interpretação jurídica dos termos da lei, cuja competência é exclusivamente jurisdicional, sendo certo que a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo vem reconhecendo proteção autoral ao formato de programa televisivo, e não apenas à sua reprodução total ou parcial. Ou seja, para que haja proteção autoral basta que o formato do programa seja reproduzido, ainda que com jurados, apresentadores, cenários ou candidatos distintos.

Evidentemente, não se trata aqui de reprodução pura e simples do programa Britânico ou Australiano, mas sim, de cópia da concepção do programa, gravado em versão brasileira. Trata-se, aqui, de apropriação da “essência criativa da obra alheia”, nos termos da definição de José de Oliveira Ascensão, ou de “cópia, dissimulada ou disfarçada, do todo ou de parte da forma pela qual um determinado criador exprimiu suas idéias…”, na definição de Eduardo Lycurgo Leite. Portanto, diante da constatação pela perícia de que os programas “apresentam o mesmo formato, a mesma sistemática e metodologia”, impõe-se a caracterização do plágio, que, embora não se trate de termo técnico jurídico, é apto a indicar a ocorrência de cópia de obra protegida pelo direito autoral. Ademais, conforme já ressaltando na presente fundamentação, o formato de programa televisivo não se limita a sua idéia central, não estando abrangido pela exclusão do artigo 8o, inciso I da Lei 9.610/98. Por outro lado, dispensável o registro da obra para que seja reconhecida a proteção jurídica. De acordo com a Lei 9.610/98 o registro da obra não é elemento constitutivo do direito autoral, sistema esse que se coaduna com a Convenção de Berna, da qual o Brasil é signatário; ou seja, para o ordenamento jurídico brasileiro a proteção ao direito do autor nasce com a criação da obra, sendo o registro meramente facultativo, aconselhável apenas servir como meio de prova.

Todavia, conforme destacou a perita judicial, “quando a empresa ré lançou o programa Qual é o seu talento? no Brasil, a versão inglesa do programa da autora (Britain’s) Got Talent já era bastante conhecida do público brasileiro em geral, sobretudo em razão de fenômeno Susan Boyle” (fls. 646). Com isso, torna-se inegável a proteção conferida ao programa da autora, estando superada a questão da prova da autoria.

Com relação à caracterização da concorrência desleal, entendeu a perícia que não estava tipificada a concorrência desleal tradicional, já que o programa da autora não foi lançado no mercado brasileiro, existindo apenas a versão estrangeira. Dessa forma, não haveria possibilidade de desvio de uma clientela concreta, mas meramente potencial. Estaria caracterizado, sim, concorrência parasitária, já que a ré “aproveitou-se de toda a fama angariada nos meses anteriores pelo programa Britain’s Got Talent e conseguiu criar uma associação desautorizada entre o seu novo programa e aquele já consagrado, aproveitando-se dos investimentos alheios e tomando um atalho fácil para o sucesso, o que configura um ato de concorrência parasitária” (fls. 664/666). Não obstante a conclusão a que chegou a perita, ao meu ver, a concorrência desleal ocorreu na forma “tradicional”, ou seja, a conduta da ré tipifica-se no artigo 195, III da Lei 9.279/96, até mesmo porque esta modalidade “parasitária”, apesar de ser uma classificação doutrinária aceitável, não encontra previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Muito embora não tenha sido veiculado por emissora brasileira, inegável que o programa gozava de amplo conhecimento no Brasil, em razão do fenômeno Susan Boyle, conforme, aliás, foi expressamente mencionado no laudo pericial (fls. 644/647).

Ademais, conforme constou do laudo pericial, o programa “America’s Got Talent” é exibido por emissora de TV a cabo, a Sony, havendo, neste caso concorrência desleal frente a essa emissora de TV. Por outro lado, ao veicular imitação do programa cujos direitos pertencem à autora, sem a devida autorização e contraprestação, a ré enriqueceu-se indevidamente, a custa da atividade empresarial exercida pela autora, que é exatamente a de organizar a criação de obras coletivas, especificamente programas televisivos. Nada gastou com a atividade intelectual de elaboração do programa, e ainda aproveitou-se do sucesso que o programa angariou no exterior, em razão do fenômeno Susan Boyle, para auferir lucros sem pagar a devida contraprestação. Evidentemente, em razão do sucesso do programa, mérito dos seus idealizadores, a sua veiculação receberia um sobre-preço, que deveria ser pago por aqueles que desejassem transmiti-lo.

Contudo, a ré simplesmente apropriou-se da criação alheia, sem estar devidamente autorizada para tanto. Com esse ato, praticou a ré concorrência desleal não só em relação à autora, por impedi-la potencialmente de negociar o programa com outras emissoras brasileiras (e aí não é necessária a prova de que efetivamente um negócio tenha sido perdido), mas também praticou concorrência desleal em relação às demais emissoras de televisão, que pagam devidamente pela transmissão de programas protegidos pelo direito de autor, como é o caso da TV Record, que pagou pelo programa Ídolos, ou mesmo à TV SONY, que veicula a versão americana do programa, mediante a devida retribuição.

Caracterizado está, portanto, o ato ilícito praticado pela ré, seja pela violação de direito autoral, seja pela prática de concorrência desleal, resta analisar o dano a ser indenizado.

O pedido das autoras envolve três modalidades de danos que teriam sofrido: a) dano material relativo à receita advinda do licenciamento do programa GOT TALENT; b) dano material relativo à receita auferida pelo SBT advinda de publicidade nos intervalos de QUAL É O SEU TALENTO?; c) dano moral equivalente ao dobro do dano material. Nos termos do artigo 210 da LPI, “Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes: I – os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou II – os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou III – a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem”. Dentre os critérios oferecidos pela lei, o que melhor se coaduna também com a proteção ao direito de autor, e que deve ser adotado no presente caso, aquele previsto pelo inciso I do artigo 210 da LPI, qual seja, regular-se-á pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido, tomando-se para tanto o valor de R$ 15.000,00 por exibição indevida de episódio, já que condenação em dólar encontra expressa vedação legal. Não é possível cumular dois critérios, ou seja, o valor que seria pago à autora pelo licenciamento do programa (pedido iii, ‘a’), e o total da receita auferida pela ré (pedido iii, ‘b’), uma vez que, em caso de licenciamento, a autora não receberia a receita auferida pela ré com a publicidade veiculada durante o programa. A autora sequer provou que efetivamente cobraria um percentual dessa publicidade de outras empresas que licenciaram produtos semelhantes, de maneira que não há fundamento jurídico para a cobrança pretendida pela autora.

Note-se que a ré ocupou seu espaço publicitário durante a transmissão do programa, da mesma maneira que ocuparia se outro programa fosse veiculado, e efetivamente prestou o serviço de publicidade para seus anunciantes. Ademais, com o pagamento da contraprestação devida, o lucro auferido com publicidade pela ré tornar-se legítimo, inexistindo fundamento para a autora receber, a título de danos materiais, mais do receberia se o contrato tivesse se desenvolvido de forma regular. Contudo, entendo pela existência de dano moral, já que houve violação do direito moral de autor. Tal como restou caracterizado pela perícia, a cópia do programa foi de tal forma evidente que o programa QUAL É O SEU TALENTO? passou a ser associado ao programa GOT TALENT sem a devida autorização, e sem que fosse concedido qualquer crédito à autora, em expressa violação do artigo 24 da Lei 9.610/98, causando-lhe dano moral. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. DIREITOS AUTORAIS. MÚSICA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. DEVER DE INDENIZAR. – Quem utiliza obra sem autorização do respectivo titular deve indenizar, além de pagar remuneração autoral ordinariamente devida. – A indenização tem efeito pedagógico e visa desencorajar o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia. (REsp 885137 / RJ, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 09/08/2007, Data da Publicação/Fonte DJ 27/08/2007 p. 240).

Compõe, ainda, o dano moral sofrido pela autora o fato de que sua imagem foi utilizada indevidamente pela ré, que agiu de forma a desmoralizar a sua atividade, demonstrando pouco caso quanto à necessidade de licenciar o programa para a sua transmissão. Ademais, incontroverso que na jurisprudência que pessoa jurídica pode sofrer dano moral[1]. Para a fixação do valor da indenização por dano moral, deve ser considerado conduta das partes, condições econômicas do ofendido e do ofensor e a gravidade do dano. O valor da indenização deve ser arbitrado considerando, ainda, que deve ter caráter pedagógico de forma a desestimular comportamentos semelhantes ao praticado pelo réu. No presente caso deve-se ter em conta que o litígio envolve duas empresas de grande porte e de grande capacidade financeira, sendo a ré uma das maiores emissoras de televisão do Brasil, de forma que a indenização deve ser fixada em patamar razoável para evitar que comportamentos como este se tornem prática corriqueira incentivados pelo enorme lucro que geram para a empresa infratora.

Nesses termos, considerando os fatores firmados acima, fixo a indenização por dano moral no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quantia que entendo suficiente para compensar o dano sofrido pela autora, servindo de fator intimidativo à ré, na prevenção de condutas semelhantes à discutida nos presentes autos.

Em face do exposto, com fundamento no inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, e, em conseqüência, condeno a ré no pagamento de dano material equivalente a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por programa exibido indevidamente pela ré até a data do efetivo pagamento, valor que deverá ser corrigido monetariamente pelo índice da Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir da data de cada exibição indevida, devendo o total ser apurado em liquidação de sentença. A título de dano moral, condeno a ré a pagar às autoras quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) corrigido monetariamente pelo índice da Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, ambos desde a data da presente sentença.

Condeno, ainda, a ré na obrigação de se abster de exibir o programa “Qual é o seu talento?”, sob pena de multa cominatória de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) por programa exibido sem a devida autorização.

As autoras decaíram em menor parte, de maneira que distribuo o ônus da sucumbência a razão de 30% a ser arcado pelas autoras, e 70% a ser arcado pela ré, tendo como base de cálculo para os honorários advocatícios o valor total da condenação apurado em liquidação de sentença.

P.R.I.C.

Osasco, 16 de maio de 2011.

Cinara Palhares Juíza Substituta

Leia abaixo a íntegra da sentença:

Processo Nº 583.00.2010.187707-5

VISTOS. VILLAGE 284 PARTICIPAÇÕES E COMÉRCIO DE VESTUÁRIO LTDA ajuizou ação declaratória em face de HERMÈS INTERNACIONAL, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica derivada da suposta relação de direito autoral e/ou de concorrência desleal noticiada pela ré em sua notificação extrajudicial, por parte da autora, que está no exercício de suas atividades sociais, respeitando os ditames da Lei 9.279/96, bem como a declaração de inexistência de proteção pelo direito de autor e/ou pela tipificação de concorrência desleal, devendo a ré se abster de quaisquer medidas restritivas contra a autora, com relação à industrialização e comercialização do produto “Bolsa 284”, da linha “I am not the original”, ou de qualquer outro produto caído em domínio público, sob pena de multa diária de R$10.000,00.

Com a inicial, vieram os documentos de fls. 21/64. Citada, a ré apresentou contestação (fls. 137/159, com os documentos de fls. 160/1.421). Alegou haver necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, porque a empresa Hermès Sellier é titular dos direitos autorais sobre o conjunto visual da bolsa Birkin, objeto da disputa. Disse que a autora objetiva lucrar através da usurpação da criatividade e originalidade alheias. Teceu considerações sobre a origem do produto que estaria sendo copiado. Alegou preliminar de pedido juridicamente impossível, ou seja, a proibição da ré impedir judicialmente a comercialização da réplica de sua obra, pois haveria afronta ao artigo 5º, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal. No mérito, disse que a bolsa copiada é protegida pelo regime dos direitos autorais e que há concorrência desleal pela existência de cópia servil do produto.

A ré também apresentou reconvenção (fls. 72/91, com os documentos de fls. 92/96), pela qual pediu a formação de litisconsórcio necessário no pólo ativo da reconvenção, com a aceitação de Hermès Sellier. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a autora/reconvinda se abstenha de produzir, importar, exportar, manter em depósito e/ou comercializar produtos que violem os direitos autorais da Hermès sobre a bolsa Birkin ou qualquer outro produto de titularidade das rés/reconvintes e/ou que consistam em prática de concorrência desleal. Pediu que, ao final, seja confirmada tal decisão para condenar a autora/reconvinda à abstenção daqueles atos, bem como condenada a informar e comprovar a quantidade total de produtos contrafeitos produzidos e comercializados, para apuração dos danos, e a pagar indenização por danos materiais, acrescida de 20% a título de indenização punitiva, e indenização por danos morais. Requereu, ainda, seja a autora/reconvinda condenada a divulgar através da imprensa local, por três vezes em jornal de grande circulação, a prática de seus atos e o crédito ao autor da obra original e às rés/reconvintes, detentoras dos direitos patrimoniais sobre a obra. Decisão antecipando os efeitos da tutela em favor das rés/reconvintes às fls. 98/100, contra a qual foi apresentado pedido de reconsideração pela autora/reconvinda (fls. 106/112), que foi indeferido (fls. 113). Em seguida, as rés/reconvintes noticiaram o descumprimento da decisão (fls. 116/135). Contra a decisão acima mencionada, a autora/reconvinda tirou recurso de agravo de instrumento (fls. 1.536/1.567).

A autora/reconvinda apresentou contestação à reconvenção (fls. 1.427/1.457, com os documentos de fls. 1.458/1.533). Afirmou ter cumprido a decisão que antecipou os efeitos da tutela. Alegou preliminar de ausência das condições da ação, porque as rés/reconvintes não fizeram prova do direito material invocado, pois não juntaram título de propriedade que demonstre a titularidade originária ou derivada do desenho industrial, de forma que o pedido é juridicamente impossível e as rés/reconvintes são partes ilegítimas. Afirmou, ainda, que a empresa Hermès Sellier é parte ilegítima porque o autor da forma plástica ornamental da bolsa objeto da lide foi Jean-Louis Dumas e não há prova da cessão dos direitos de autor, que deveria ser por escrito, nos termos do artigo 50 da Lei 9.610/98. No mérito, negou a violação de direito de autor ou mesmo de marcas e patentes, afirmando que a bolsa não pode mais ser objeto de proteção por desenho industrial, nem pode ser objeto de direito autoral, porque fabricada de maneira industrial, não havendo concorrência desleal, tendo a obra caído em domínio público. Disse que não há qualquer aproveitamento parasitário da marca Hermès ou de qualquer outra marca das rés/reconvintes, nem denegrimento dela. Negou a existência de perdas e danos e pediu a revogação da decisão que antecipou os efeitos da tutela. As rés/reconvintes apresentaram réplica (fls. 1.575/1.584).

A autora/reconvinda apresentou réplica à contestação (fls. 1.586/1.631). A autora/reconvinda peticionou (fls. 1.635/1.636 e 1.639/1.645), manifestando-se as rés/reconvintes às fls. 1.652/1.663. As rés/reconvintes denunciaram fato novo, consistente na produção e comercialização da bolsa “Kelly 284” pela autora/reconvinda, pleiteando a busca e apreensão das bolsas que imitam seu produto (fls. 1.665/1.673). Decisão ampliando a antecipação dos efeitos da tutela e deferindo a busca e apreensão às fls. 1.674/1.675, complementada às fls. 1.683, insurgindo-se a autora/reconvinda às fls. 1.686/1.690, com pedido de reconsideração, que foi indeferido pelo comando de fls. 1.691/1.692. A decisão foi cumprida (fls. 1.694/1.696).

Os peritos nomeados para acompanhar a busca e apreensão apresentaram laudo (fls. 1.700/1.721). As rés/reconvintes pediram a substituição do depositário (fls. 1.723). A autora/reconvinda pediu prova pericial, com o depósito em cartório de um exemplar de cada uma das bolsas (fls. 1.728/1.729). A autora/reconvinda agravou da decisão que determinou a busca e apreensão (fls. 1.731/1.762). As rés/reconvintes manifestaram-se às fls. 1.771/1.773. É o relatório. Fundamento e decido. Julgo o feito antecipadamente porque desnecessária a produção de prova em audiência, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil.

Defiro a formação do litisconsórcio necessário no pólo passivo da ação e no pólo ativo da reconvenção, os quais serão ocupados por HERMÈS INTERNACIONAL e HERMÈS SELLIER, anotando-se e comunicando-se. Defiro a substituição do depositário das bolsas apreendidas, conforme requerido às fls. 1.723, nomeando depositária a empresa R. P. MAIA e CIA LTDA, na pessoa de seu representante legal, Reinaldo Pereira Maia, devendo as rés/reconvintes providenciarem a transferência das bolsas. Indefiro o requerimento de depósito de um exemplar de cada bolsa para produção de prova pericial, porque desnecessária a perícia pleiteada. A nomeação dos peritos para acompanhar a busca e apreensão deu-se em cumprimento ao disposto no artigo 842, § 3º, do Código de Processo Civil.

Passo à análise das preliminares das contestações. Primeiro a contestação das rés/reconvintes, de fls. 137/159.

A formação do litisconsórcio necessário já foi deferida. Com relação ao pedido de abstenção de adoção de medidas restritivas, têm razão as contestantes ao dizer que se trata de pedido juridicamente impossível. Ocorre que o artigo 5º, incisos XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, assegura o direito de petição, obtenção de certidão e, sobretudo, o direito de ação. Assim, não há como acolher o pedido da autora/reconvinda, no sentido de condenar as rés/reconvintes à abstenção do exercício de direito de ação. Em relação a esse pedido, a autora/reconvinda é carecedora de ação, nos termos do artigo 267, inciso VI, primeira figura, do Código de Processo Civil. Agora, a contestação da autora/reconvinda de fls. 1.427/1.457. Rejeito a preliminar de ausência das condições da ação, porque as rés/reconvintes não teriam feito prova do direito material invocado, o que importaria impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade ativa de parte, ou mesmo pela ausência de documento indispensável na propositura da demanda. Começo por observar que a reconvenção está fundada em direito de autor, cujo regime jurídico não exige registro da obra para proteção, conforme o artigo 18 da Lei 9.610/98. A prova da autoria da obra está nos documentos de fls. 164/1.319. Anoto, ainda, que a reconvenção busca tutela para uma obra materializada e não apenas para a idéia. A capacidade postulatória das rés/reconvintes está preenchida, porque elas têm o mesmo direito que os nacionais, nos termos do artigo 2º da Lei 9.610/98, tendo ambas interesse de agir ante a alegação de violação de seus direitos. As pessoas jurídicas podem ser titulares de direito de autor, sobretudo na obra sob encomenda e com relação de vínculo empregatício, conforme os artigos 11, parágrafo único, 12 e 13, todos da Lei 9.610/98. Consta dos autos que a obra foi criada por Jean-Louis Dumas no exercício de suas funções, ou seja, na qualidade de presidente e diretor criativo da Hermès, cabendo à empregadora o exercício dos direitos patrimoniais sobre as obras, conforme já restou afirmado no recurso especial nº 1.034.103/RJ, no voto da Min. Nancy Andrighi, ratificado, nesta parte, no voto vencedor proferido pelo Min. Sidnei Beneti. Tal matéria é objeto de disciplina no projeto de lei que altera a Lei 9.610/98, com o acréscimo do artigo 53-A.

No tocante à documentação trazida pelas rés/reconvintes, anoto a desnecessidade de tradução juramentada de todos os documentos juntados, a uma porque são publicações de todas as partes do globo, em diversas línguas, observando-se que a leitura não é indispensável para a compreensão do documento principal, ou seja, a declaração da Srª. Annick de Chaunac. Os documentos de leitura indispensável foram traduzidos e encontram-se às fls. 1.138/1.278. Ademais, as rés/reconvintes trouxeram esclarecimentos pormenorizados para as impugnações da autora/reconvinda em relação aos documentos juntados, conforme se depreende das fls. 1.653/1.656.

A empresa Hermès Sellier é parte legítima e não há necessidade de contrato de cessão de direito de autor entre ela e o criador da obra, seu funcionário Jean-Louis Dumas, pois a criação se deu sob a relação de emprego, cabendo à empresa o direito patrimonial de autor, como já assinalado acima. Superadas as preliminares, passo à análise do mérito. De proêmio, anoto que as rés/reconvintes fundam a pretensão no direito de autor, não tendo invocado a proteção pelo regime de registro de desenho industrial.

Sabe-se que o direito de autor tem por finalidade incrementar a cultura e o conhecimento, assegurando ao titular de uma obra a exclusividade de seu aproveitamento, garantindo-lhe retorno por sua criação, como forma de estímulo para novas criações, produzindo mais cultura e conhecimento. A farta documentação trazida aos autos não deixa dúvida quanto ao caráter de imitação atribuído aos produtos da autora/reconvinda em relação aos famosos produtos das rés/reconvintes. Tal imitação evidencia-se mesmo no uso da expressão, pela autora/reconvinda, “I am not the original”.

Trata-se de apropriação indevida de obra alheia, sem que a autora/reconvinda tivesse que fazer qualquer investimento próprio, caracterizando-se a cópia servil, dada a notória similaridade entre as bolsas produzidas pela autora/reconvinda e aquelas produzidas pelas rés/reconvintes. Tal enfoque é bem apreciado pelo doutrinador Denis Borges Barbosa, na sua obra intitulada “Uma Introdução a Propriedade Intelectual” e no artigo por ele publicado, denominado “Concorrência sem Concorrência”. Não destoa desse ensinamento a lição de José Carlos Tinoco Soares, in verbis: “Digno será destacar que mesmo nos casos em que a proteção do objeto, do modelo ou outro não se enquadra nos dispositivos da Lei de Patentes e nem sequer naquela que se refere às criações artísticas, isto é, a Lei que rege os Direitos Autorais, a concorrência desleal se faz sentir em toda sua plenitude quando: houver a cópia servil ou quase servil dos produtos; a imitação se tornar apta a criar confusão perante a clientela e, malgrado haja indicações relativas às origens diferentes dos produtos ou mesmo a aposição de marcas inconfundíveis, os objetos e/ou produtos sejam suscetíveis de provocar confusão entre os observadores, adquirentes ou consumidores mais precavidos” (José Carlos Tinoco Soares, Concorrência Desleal vs. Trade Dress e/ou Conjunto – Imagem, SP, 2004, p. 39).

A prova documental trazida aos autos não deixa dúvida que a coleção lançada pela autora/reconvinda, que leva o nome “I am not the original” (em bom português: Eu não sou o original), deixa claro o propósito de imitação servil dos produtos da autora/reconvinda, em evidente prejuízo às rés/reconvintes. As inúmeras fotografias reproduzidas nas várias peças que compõem estes autos deixam patente a imitação dos elementos essenciais que, considerados em conjunto, fazem com que os objetos sejam não apenas uma bolsa de natureza utilitária, mas uma verdadeira obra de arte.

Vê-se que as bolsas produzidas pelas rés/reconvintes tem valor por sua natureza artística, servindo muito mais como objeto de adorno e ostentação, permanecendo seu aspecto funcional e utilitário em segundo plano. Trata-se de obra primigena dotada de originalidade e esteticidade, que goza de proteção pela lei de direito autoral e pelas convenções internacionais que disciplinam a matéria, das quais o Brasil é signatário. O fato das bolsas serem produzidas em maior escala pelas rés/reconvintes não lhes retira a natureza de obra de arte, sabido que qualquer obra de arte pode ser reproduzida em larga escala pelo detentor do direito de autor ou sob sua autorização, a exemplo do que ocorre com a edição de livros, discos e filmes. Nem se diga, como pretende a autora/reconvinda, que a obra copiada teria caído no domínio público.

Ainda que se considerasse a pessoa física como titular do direito de autor (o que não é o caso), incidiria a regra do artigo 41 da Lei 9.610/98. Não se encontrando a obra em domínio público, a sua reprodução, ainda que com a mínima tentativa de disfarce, é vedada, nos termos do artigo 33 da lei já citada. Portanto, tem-se que houve violação da proteção garantida aos direitos autorais para as obras das rés/reconvintes denominadas “Bolsa Birkin” e “Bolsa Kelly” e a comercialização dos produtos da autora/reconvinda que imitam aqueles produtos das rés/reconvintes constitui prática comercial desleal pelo aproveitamento parasitário, mediante uso de cópia servil, causando danos em decorrência da diluição das características distintivas dos produtos das rés/reconvintes.

Tudo isso considerado, tem-se a carência de ação quanto ao pedido de abstenção de adoção de medidas restritivas pelas rés/reconvintes, visto que a Constituição Federal assegura o direito de ação, bem como a improcedência do pedido de declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes, com a conseqüente procedência dos pedidos reconvencionais.

Posto isso:

1. julgo a autora/reconvinda carecedora de ação quanto ao pedido condenatório de abstenção pelas rés/reconvintes de adoção de medidas restritivas contra a autora/reconvinda em face da industrialização e comercialização da “Bolsa 284” ou de qualquer outro produto caído em domínio público;

2. julgo improcedente o pedido declaratório formulado pela autora/reconvinda, que visava o reconhecimento de inexistência de relação jurídica entre as partes derivada de suposta relação de direito autoral e/ou concorrência desleal;

3. confirmo a decisão que antecipou os efeitos da tutela (fls. 98/100) e julgo procedente o pedido reconvencional para:

a. condenar a autora/reconvinda a se abster de produzir, importar, exportar, manter em depósito e/ou comercializar produtos que violem os direitos autorais da Hermès sobre a “Bolsa Birkin” ou qualquer outro produto de titularidade das rés/reconvintes e/ou que consistam em prática de concorrência desleal, sob pena de multa diária de R$10.000,00 (dez mil reais), limitada a R$1.000.000,00 (um milhão de reais);

b. condenar a autora/reconvinda a informar e comprovar contabilmente a quantidade total de produtos contrafeitos produzidos e comercializados, para apuração dos danos materiais, no prazo de trinta dias, sob pena de busca e apreensão;

c. condenar a autora/reconvinda ao pagamento de indenização pelos danos materiais decorrentes da contrafação e da prática de concorrência desleal, a ser apurada em liquidação por arbitramento, calculada de acordo com o benefício econômico obtido pela autora/reconvinda, acrescida de vinte por cento sobre o valor apurado, a título de indenização punitiva;

d. condenar a autora/reconvinda ao pagamento de danos morais decorrentes da sua conduta, no valor de cinqüenta por cento do valor que vier a ser apurado a título de indenização pelos danos materiais, tudo a ser apurado em liquidação por arbitramento;

e. condenar a autora/reconvinda a divulgar, em jornal de grande circulação desta Capital, a prática de seus atos e o crédito ao autor da obra original e às rés/reconvintes, detentoras dos direitos patrimoniais sobre a obra, sob pena de multa de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais).

Nos termos do artigo 106 da Lei 9.610/98, após o trânsito em julgado desta sentença, determino a destruição de todos os exemplares ilícitos, cuja providência ficará a cargo das rés/reconvintes.

Desta forma, julgo EXTINTO o processo, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil. A autora/reconvinda arcará com as custas, despesas processuais, inclusive honorários periciais e honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, já consideradas ação e reconvenção. P. R. I.

São Paulo, 20 de maio de 2.011.

JOÃO OMAR MARÇURA

Juiz de Direito

RESPONSABILIDADE CIVIL. OFENSA À HONRA PERPETRADA POR VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO. AÇÃO DESFECHADA EM FACE DA EMPRESA JORNALÍSTICA E DO AUTOR DA NOTÍCIA QUE EXPRESSOU CRÍTICA À ATIVIDADE POLÍTICA DO APELANTE. TEXTO QUE VERSOU SOBRE O JOGO POLÍTICO, ASSUNTO DE INTERESSE SOCIAL, E FOI APRESENTADO DE FORMA RAZOÁVEL. APELANTE QUE É HOMEM PÚBLICO E POR TER EXERCIDO DIVERSAS FUNÇÕES PÚBLICAS ESTÁ MAIS SUJEITO A CENSURAS E JULGAMENTOS. A CRÍTICA JORNALÍSTICA É PRERROGATIVA DO PROFISSIONAL DE IMPRENSA, NÃO PODENDO SER CENSURADA, A NÃO SER QUE SE VERIFIQUE EXCESSO QUE ATINJA DIREITO DA PERSONALIDADE DE QUEM É CRITICADO. MATÉRIA QUE NÃO TEVE CAPACIDADE DE OFENDER A
HONRA DO APELANTE. RECURSO DESPROVIDO.

Leia aqui a íntegra da decisão

CONCLUSÃO

Em 15 de março de 2011, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz de Direito titular da 6ª Vara Cível Foro Regional de Santo Amaro, Dr.DÉCIO LUIZ JOSÉ RODRIGUES. Eu,(Valeria Rego)escr.,digitei

Vistos etc

Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada por MARIA APARECIDA DE JESUS BORTOLATTO PIERONI em face de REDE GLOBO DE TELEVISÃO LTDA em que baseia o seu “petitum” em reportagem envolvendo a autora sobre medicina ortomolecular, denegrindo sua imagem e sua reputação e sem sua autorização, com aditamento da inicial e recurso parcialmente provido do “decisum” de indeferimento da gratuidade da Justiça a favor da autora para que esta recolha as custas e despesas processuais no final da demanda e o(a) réu(é), contestando, bateu-se pela improcedência do “petitum”, pois não houve ato contrário a honra e a reputação da autora, havendo interesse público na reportagem e com réplica (fls.02 “usque”194).

É O RELATÓRIO

DECIDO

Quanto ao “meritum causae”, tendo em vista a prova documental carreada aos autos, cuidando-se de matéria de direito e a improvável conciliação entre as partes em causas como tais, dadas as máximas de experiência inclusive, o feito merece julgamento no estado, “ex vi” dos artigos 330, inciso I e 331, parágrafo 3º, ambos do CPC.

Conforme se depreende da matéria indigitada inserta no CD de fls.38, inclusive com acesso em sites da internet e que é de conhecimento também das partes, sem necessidade de exibição da fita original por despicienda, temos que a reportagem mostrou facetas da medicina ortomolecular e com entrevista da autora em “consultório” de acesso ao público , com interesse público patente e irreversível, não se podendo alegar ofensa ao direito de imagem da autora que coloca à disposição de qualquer do povo a entrada no seu “consultório”, não tendo havido montagem “stricto sensu”, não se cogitando de ilícito algum e sim de mostra a todos e “erga omnes” de fato corriqueiro e público e que em nada foi afetado pela reportagem, pois a autora exercia e continuou exercendo à data da reportagem o mister indigitado.

Ainda, com efeito, “in casu”, além da RESOLUÇÃO CFM 1500/1998, revogada pela atual RESOLUÇÃO CFM 1938/2010, ter previsto no artigo 15 o que esta prevê no artigo 10, “id est”, que SÓ MÉDICO PODE EXERCER A MEDICINA ORTOMOLECULAR, e prova do “status” de médica pela autora não “habemus”, a matéria jornalística referida não excedeu o direito à informação, visando à prestação de informações de interesse da população, interesse público “stricto sensu”, sendo inerente à atividade jornalística e impedir que a imprensa divulgue fatos constituiu censura à liberdade de informar vedada pelo artigo 220, §§ 1o e 2o da Constituição Federal , tendo havido informação tão somente, sem conotação de abuso de direito, o que é lícito, como é cediço na jurisprudência (TJSP, APELAÇÕES NÚMEROS 994.06.025907-8; 0159576-79.2007.8.26.0100 e 990.10.343165-0 ).

ISSO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA PRESENTE AÇÃO E CONDENO A AUTORA NO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS E NA VERBA HONORÁRIA ADVOCATÍCIA FIXADA EM R$ 1.000,00, “EX VI” DO ARTIGO 20, § 4º, DO CPC.

Consigne-se que, para eventual recurso da autora, deverá haver recolhimento das custas e despesas processuais, conforme V. Acórdão de fls.147 “usque”151.

P.R.I.C.

São Paulo, 15 de março de 2011.

Décio Luiz José Rodrigues

JUIZ DE DIREITO

Leia aqui abaixo a íntegra da sentença.

DIREITOS AUTORAIS. APELAÇÃO. INTIMAÇÃO. SENTENÇA. CARGA DOS AUTOS POR ESTAGIÁRIO DE DIREITO. INTEMPESTIVIADE. INOCORRÊNCIA. ECAD. FISCALIZAÇÃO. EXECUÇÃO DE OBRAS MUSICAIS. SONORIZAÇÃO AMBIENTAL. ISENÇÃO LEGAL.
I – O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que a carga dos autos por estagiário de Direito antes da publicação da sentença, ainda que autorizado pelo advogado constituído, não antecipa a contagem do prazo para a interposição de recurso.
II – A execução de fonogramas no interior de loja destinada exclusivamente à comercialização de produtos musicais tem por escopo atrair clientes para a sua compra, o que proporciona lucro, não só para o proprietário do estabelecimento, mas também para o autor da obra, devendo incidir no caso a isenção prevista no art. 46, inc. V, da Lei nº 9.610/98.
III – Apelo desprovido.

Confira aqui a íntegra da decisão.